HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356 (C4C/StiPP)
(1) Voor het aannemen van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW is niet vereist dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in de zin van het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid of vervanging van werknemers, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden. (2) Voor het aannemen van “toezicht en leiding” in de zin van art. 7:690 BW gelden dezelfde maatstaven als voor het aannemen van een gezagsverhouding in de zin van art. 7:610 BW.
Achtergrond
De in 1999 ingevoerde Flexwet heeft geleid tot een wettelijke regeling van de uitzendovereenkomst (afdeling 7.10.11 BW). Deze overeenkomst wordt in art. 7:690 BW als volgt gedefinieerd:
“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”
In rechtspraak en literatuur is de vraag gerezen of voor de toepassing van dit artikel is vereist dat de werkgever een zogenaamde allocatiefunctie vervult. Daarmee wordt gedoeld op de functie die traditionele uitzendbureaus vervullen, namelijk het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid of vervanging van werknemers, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden (ook wel aangeduid als het opvangen van “ziek of piek”).
De wetsgeschiedenis liet hierover twijfel bestaan, omdat de wetgever enerzijds (herhaaldelijk) heeft benadrukt dat de regeling behalve op traditionele uitzendrelaties ook op “andere driehoeksarbeidsrelaties” ziet, maar anderzijds (incidenteel) heeft opgemerkt dat de regeling alleen geldt voor werkgevers die “daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen”.
A-G Van Peursem merkt fijntjes op “dat men de regering hier niet kan betichten van voldoende scherp onderscheiden en dito hanteren van begrippen” (conclusie, sub 3.12). Hij concludeert uiteindelijk dat art. 7:690 BW uitgaat van een ruimer allocatiebegrip dan alleen de klassieke uitzending (sub 3.26). De Hoge Raad volgt hem hierin en beslecht daarmee een voor de praktijk belangrijke controverse.[1]
Feiten en oordeel Hoge Raad
C4C levert gekwalificeerd medisch specialistisch personeel aan ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties. StiPP is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds (in de zin van de Wbpf 2000) voor werknemers in de uitzendbranche.
C4C vordert een verklaring voor recht dat zij niet valt onder de verplichtstelling van deelneming in StiPP. Ter onderbouwing betoogt C4C dat zij geen klassieke allocatiefunctie vervult (zoals een uitzendbureau), omdat de door haar gedetacheerde werknemers hoogopgeleid zijn en gespecialiseerde werkzaamheden verrichten voor langere tijd, overeenkomstig hun eigen professionele standaarden, dus niet onder “leiding en toezicht” van de opdrachtgevers (in de zin van art. 7:690 BW).
De kantonrechter ging uit van een enge definitie van het begrip uitzendovereenkomst (dus van een allocatiefunctie in de klassieke betekenis) en koos dus de kant van C4C. Het hof hanteerde een ruime definitie van het begrip uitzendovereenkomst (zonder het vereiste van een allocatiefunctie) en wees de vordering van C4C af.
De Hoge Raad laat dit oordeel in stand:
“3.4.2 Het onderdeel faalt omdat het oordeel van het hof juist is. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan niet worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling. De tekst van art. 7:690 BW eist niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is, noch impliceert deze een beperkende ‘allocatiefunctie’ als door het onderdeel wordt bepleit. Uit de toelichting op het artikel blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de – kort gezegd – ‘klassieke uitzendrelatie’ onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen, mits aan de begripsomschrijving wordt voldaan (Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 9-10).”
De Hoge Raad kiest dus voor een ruime definitie van het begrip uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW. De achterliggende controverse vond met name haar grond in discussie over de vraag of de zwakkere rechtspositie en verminderde ontslagbescherming voor flexwerkers, zoals neergelegd in art. 7:691 BW, wel gerechtvaardigd is buiten de klassieke “ziek en piek”-gevallen, bijvoorbeeld bij payrolling (zie de conclusie van A-G van Peursem, sub 3.28).
Die discussie laat de Hoge Raad voor wat zij is, door te oordelen dat het in beginsel aan de wetgever is om hier grenzen te stellen (r.o. 3.4.3). De wetgever, die zat “te wachten op een handreiking van de hoogste rechter” (aldus Van Peursem in de inleiding voor zijn conclusie), krijgt hiermee de bal dus weer teruggespeeld. Wel merkt de Hoge Raad op dat de rechter de mogelijkheid heeft “de regels van art. 7:691 BW zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen”, dan wel een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te oordelen (r.o. 3.4.3).
Een resterende vraag was nog of het hof terecht had geoordeeld dat de door C4C gedetacheerde professionals onder “toezicht en leiding” van de opdrachtgevers (ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties) werkten. De Hoge Raad verenigt zich met het oordeel van het hof dat hiervoor dezelfde maatstaf geldt als voor het gezagscriterium van art. 7:610 BW betreffende arbeidsovereenkomsten in het algemeen (rov. 3.5). Ook bij detachering van hoogopgeleid en zelfstandig functionerend personeel (zoals in dit geval artsen en ander zorgpersoneel) kan dus sprake zijn van een gezagsverhouding in de zin van art. 7:691 BW (vgl. de conclusie van A-G Van Peursem, sub 3.31).
[1] De Belastingkamer van de Hoge Raad heeft op dezelfde dag een arrest gewezen waarin eveneens van een ruime definitie van het begrip uitzendovereenkomst is uitgegaan. Zie HR (Belastingkamer) 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2496.
