HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880 (Staat/X c.s.)
De strafrechtelijke ontruiming van een kraakpand (art. 551a Sv) is in beginsel pas mogelijk nadat de krakers de ontruiming in kort geding hebben kunnen voorleggen aan de voorzieningenrechter. De wetgever heeft in art. 138a Sr in abstracto aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van de eigenaar voorrang toegekend boven het huisrecht van krakers. De voorzieningenrechter dient te onderzoeken of die voorrang in het concrete geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan.
Met ingang van 1 oktober 2010 heeft de wetgever in art. 138a Sr kraken algeheel strafbaar gesteld. Voordien was alleen strafbaar huisvredebreuk (dat wil zeggen het kraken van in gebruik zijnde woningen en gebouwen) en het kraken van woningen die korter dan een jaar leegstaan (art. 429sexies oud Sr). Tegelijk met de invoering van art. 138a Sr heeft de wetgever ook een nieuw art. 551a Sv ingevoerd. Hierin is de bevoegdheid neergelegd om in geval van verdenking van kraken (zoals gedefinieerd in art. 138a Sr) het pand te ontruimen. Achtergrond bij de invoering van art. 551a Sv is dat de Hoge Raad bij arrest van 9 oktober 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BJ1254) een streep had gezet door de tot dan toe gangbare praktijk dat de strafrechtelijke ontruiming van kraakpanden werd gebaseerd op art. 2 Politiewet en art. 429sexies Sr; deze bepalingen boden naar het oordeel van de Hoge Raad voor een dergelijke ontruiming niet de vereiste wettelijke grondslag. De strafrechtelijke ontruiming van art. 551a Sv, die plaatsvindt door de politie op last van het OM, moet overigens worden onderscheiden van de civielrechtelijke ontruiming van een kraakpand. Voor dit laatste dient de eigenaar (of andere rechthebbende) zelf een civielrechtelijke procedure tegen de krakers te voeren.
In deze zaak – een kort geding dat enkele krakers hebben aangespannen tegen de Staat – is onder meer de vraag aan de orde hoe de bevoegdheid tot strafrechtelijke ontruiming van een kraakpand zich verhoudt tot de eisen van het EVRM. Aan iedere bewoner van een woning, ook aan krakers, komt het door art. 8 EVRM beschermde huisrecht toe. Het maakt daarbij geen verschil of de bewoners wel of niet rechtmatig in de woning verblijven, zo is eerder al uitgemaakt door zowel de Hoge Raad (HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4943) als door het EHRM (bijv. EHRM 13 mei 2008, no. 19009/04 (McCann)). Ontruiming vormt een inbreuk op dit huisrecht. Die inbreuk kan overigens wel gerechtvaardigd zijn als is voldaan aan de eisen van art. 8 lid 2 EVRM. Waar het hier met name om gaat is of bij de ontruiming van een kraakpand een effectief rechtsmiddel (art. 13 EVRM) aanwezig is om de inbreuk die de ontruiming op het huisrecht van de krakers oplevert, door de rechter te laten toetsen.
Het hof had hierover geoordeeld dat van een effectief rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM (behoudens bijzondere omstandigheden) alleen sprake is wanneer de krakers voorafgaand aan de ontruiming deze in kort geding kunnen voorleggen aan de rechter. Om die reden zal de ontruiming volgens het hof in beginsel ook tijdig aan de krakers moeten worden aangekondigd.
In cassatie voert de Staat onder meer aan dat ontruiming op de voet van art. 551a Sv normaal gesproken alleen zal plaatsvinden wanneer buiten redelijke twijfel staat dat het verblijf van de krakers in het pand wederrechtelijk is. Dat betekent dat in het algemeen ervan kan worden uitgegaan dat de met ontruiming bedreigde kraker zich onrechtmatig, dat wil zeggen zonder recht of titel, in het pand bevindt. Volgens de Staat betekent dit dat een nadere afweging van belangen, in het kader een concrete proportionaliteitstoets onder art. 8 EVRM, niet hoeft plaats te vinden (althans in elk geval niet voorafgaand aan de ontruiming; achteraf kan dat natuurlijk altijd). De wetgever heeft die afweging immers in art. 551a Sv al gemaakt door de belangen van de eigenaar van een gekraakt pand heeft te stellen boven de belangen van de krakers. Als sprake is van wederrechtelijk verblijf is ontruiming van een kraakpand daarom steeds proportioneel te achten, aldus de Staat.
Dit betoog van de Staat wordt door de Hoge Raad niet gevolgd:
“Die opvatting van de Staat kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Weliswaar zal het doorgaans zo zijn dat in het concrete geval het belang van de eigenaar het zwaarst zal wegen, maar niet kan worden uitgesloten dat gelet op de zeer ernstige inbreuk op het huisrecht en de onomkeerbare gevolgen van een ontruiming, het belang van de kraker in het concrete geval, bijvoorbeeld voor beperkte tijd, toch zwaarder weegt. Aan de omstandigheid dat het verblijf wederrechtelijk is, kan dus niet de gevolgtrekking worden verbonden dat een kraker geen verdedigbare klacht kan hebben over (dreigende) schending van zijn huisrecht.
De gestelde omstandigheid dat het OM alvorens tot ontruiming te besluiten zal hebben nagegaan of de wederrechtelijkheid van het verblijf buiten redelijke twijfel staat, vormt dus nog niet een toereikende waarborg van de desbetreffende belangen van de kraker. Het is de onafhankelijke rechter die zal dienen te onderzoeken of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde, het beëindigen van strafbare feiten en de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in het concrete geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan. Die belangenafweging kan alleen plaatsvinden als de kraker feiten of omstandigheden aanvoert en aannemelijk maakt die in het concrete geval tot een andere dan de door de wetgever gemaakte afweging nopen, waarbij als uitgangspunt zal hebben te gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil.”
Het hof had in deze zaak ook nog geoordeeld dat de mogelijkheid voor krakers om een aangekondigde ontruiming door de rechter te laten toetsen, door het OM in nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde beleidsregels moet worden neergelegd. Ook dit oordeel van het hof acht de Hoge Raad juist. Met het oog op de praktijk van strafrechtelijke ontruimingen bevestigt de Hoge Raad dat het beleid dat is neergelegd in de beleidsbrief van het College van Procureurs-Generaal van 2 december 2010 (Stcrt. 2010, nr. 19500) – opgesteld naar aanleiding van het arrest van het hof in deze zaak en in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad – aan de vereisten voldoet.
Dit beleid houdt onder meer in dat de ontruiming van een kraakpand in beginsel schriftelijk bij de bewoners wordt aangekondigd, waarbij de bewoners in de gelegenheid worden gesteld om binnen zeven dagen nadien een kort geding aanhangig te maken. Als de bewoners tijdig van deze mogelijkheid gebruik maken, wordt het oordeel van de voorzieningenrechter afgewacht. In bijzondere omstandigheden kan worden afgezien van een voorafgaande aankondiging van de ontruiming en het afwachten van het oordeel van de voorzieningenrechter. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer tevens sprake is van (de verdenking van) huisvredebreuk of van het plegen van andere strafbare feiten door de krakers of van gevaarlijke situaties of verstoring van de openbare orde en veiligheid. Het arrest van de Hoge Raad betekent dat dit beleid kan worden voortgezet.
De Staat is in cassatie aanvankelijk bijgestaan door Gerbrant Snijders en nadien door Martijn Scheltema en de auteur.
