HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3757
De Litouwse rechter heeft in zijn voorlopige maatregel, waarin de rechter op verzoek van de vader de ‘temporary place of residence’ van zijn zoon aan hem toekent, niet ondubbelzinnig gemotiveerd dat hij zijn bevoegdheid tot het nemen van deze maatregel heeft gebaseerd op één van de gronden als genoemd in art. 8 tot en met 14 Brussel II-bis. Daarom komt deze beslissing niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking.
Feiten
Een (Litouwse) man en een (Argentijnse en Italiaanse) vrouw zijn getrouwd in de Verenigde Staten. Hun zoon heeft een Litouwse en Italiaanse nationaliteit. Zij hebben onder meer in Nederland, Italië Canada gewoond. Sinds 3 november 2011 verblijven de vrouw en de zoon in Nederland. Vanaf december 2010 zijn man en vrouw gescheiden gaan leven, de zoon hield hoofdverblijfplaats bij zijn moeder.
De man is in april 2011 een echtscheidings- en gezagsprocedure begonnen bij de Litouwse rechter. Deze rechtbank heeft op verzoek van de man een voorlopige maatregel getroffen, inhoudend onder meer dat “the temporary place of residence (custody)” van de zoon aan de man werd toegekend voor de duur dat nog geen definitieve beslissing was genomen in die procedure. De vrouw zou binnen zeven dagen na betekening van die beslissing een rechtsmiddel kunnen instellen tegen de beslissing. Op 3 mei 2011 is de vrouw een echtscheidingsprocedure begonnen in Canada. Bij uitspraak van de Superior Court of Justice te Ottawa is het eenhoofdig gezag over de zoon definitief aan de vrouw toegewezen. Ook is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
Procedure
De vader heeft in de hier te bespreken procedure de Nederlandse rechter verzocht om verlof voor de tenuitvoerlegging van de uitspraak van de Litouwse rechter, en wel op de voet van art. 28 van Verordening Brussel II-bis. De voorzieningenrechter heeft dit verlof geweigerd op grond van art. 23 onder c van deze verordening, omdat sprake was van schending van het fundamentele recht van de vrouw op wederhoor, nu de vrouw pas in de door haar in Canada geëntameerde echtscheidingsprocedure op de hoogte is gebracht van de Litouwse procedure.
Tegen deze beslissing heeft de man een rechtsmiddel ingesteld als bedoeld in art. 33 Brussel II-bis en art. 20 Uitvoeringswet internationale kinderbescherming. De rechtbank heeft de beschikking van de voorzieningenrechter vernietigd en de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging. Daartoe werd overwogen dat de beslissing van de Litouwse rechter een voorlopige maatregel met betrekking tot het gezagsrecht is die onder de reikwijdte van art. 20 Brussel II-bis valt. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar het arrest Purricker I, geoordeeld dat art. 21 e.v. Brussel II-bis niet van toepassing zijn op een voorlopige maatregel met betrekking tot het gezagsrecht en dat de man daarom geen recht heeft op tenuitvoerlegging van de Litouwse beslissing in Nederland.
Cassatie
In cassatie klaagt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de uitspraak van de Litouwse rechter van 28 april 2011 dient te worden aangemerkt als een voorlopige maatregel met betrekking tot het gezagsrecht die valt onder art. 20 Brussel II-bis. De Hoge Raad acht deze klacht gegrond, nu de Litouwse rechter ten aanzien van de zoon geen voorlopige maatregel als bedoeld in art. 20 Brussel II-bis kon nemen, nu de zoon zich niet in Litouwen bevond. De rechtbank heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat de bevoegdheid van de rechter te Vilnius op art. 20 Brussel II-bis is gebaseerd.
Het arrest Purricker I brengt echter volgens de Hoge Raad mee dat de gegrondheid van deze klacht de man in casu niet kan baten. Uit dit arrest volgt, aldus de Hoge Raad, het volgende (rov. 3.5).
- De rechter moet zijn bevoegdheid tot het nemen van een voorlopige maatregel overeenkomstig Brussel II-bis ondubbelzinnig motiveren met verwijzing naar een van de bevoegdheidsgronden als bedoeld in art. 8 tot en met 14 Brussel II-bis. Als hij dit nalaat, kan worden geconcludeerd dat zijn beslissing niet is gegeven overeenkomstig de in Brussel II-bis voorziene bevoegdheidsregels, behoudens de mogelijkheid van bevoegdheid op grond van art. 20 Brussel II-bis, op welk punt de beslissing door de verlofrechter kan worden onderzocht.
- De beslissing waarbij de rechter in een lidstaat een voorlopige maatregel met betrekking tot het gezagsrecht heeft genomen, komt niet krachtens Brussel II-bis voor erkenning en tenuitvoerlegging in een andere lidstaat in aanmerking, indien de rechter zijn bevoegdheid daartoe heeft ontleend aan art. 20 Brussel II-bis.
- Voor erkenning en tenuitvoerlegging van een voorlopige maatregel krachtens Brussel II-bis is evenmin plaats, indien de rechter heeft nagelaten zijn bevoegdheid ondubbelzinnig te motiveren met verwijzing naar een van de bevoegdheidsgronden als bedoeld in art. 8 tot en met 14 Brussel II-bis.
Nu de Litouwse rechter in zijn beslissing niet vermeld heeft dat hij zijn bevoegdheid heeft gebaseerd op een van de gronden als genoemd in art. 8 tot en met 14 Brussel II-bis, komt deze beslissing niet krachtens Brussel II-bis voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking. Dat brengt volgens de Hoge Raad mee dat de rechtbank tot de juiste slotsom is gekomen. Het cassatieberoep van de man wordt door de Hoge Raad, conform de conclusie van A-G Vlas, verworpen.
