HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:248
1. Artikel 3:71 lid 2 BW is niet van toepassing op de verhouding tussen een procespartij en diens tussenpersoon. 2. Een mogelijke tekortkoming van de interne, administratieve organisatie van het Hof dient voor de beoordeling geen verschil te maken.
De casus
Verzoeker stelt hoger beroep in tegen een vonnis van de rechtbank tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling. Het Hof verklaart hem echter niet-ontvankelijk in dit hoger beroep, omdat hijzelf niet is verschenen. De advocaat van verzoeker verklaart dat zij nooit direct contact met hem heeft gehad, maar dat alle contact loopt via een tussenpersoon. Omdat de advocaat niet beschikt over een volmacht waaruit blijkt dat de tussenpersoon bevoegd is tot het opstarten van de beroepsprocedure namens verzoeker, krijgt de advocaat twee dagen de tijd om aan te tonen dat zij bevoegd is om in deze procedure namens verzoeker op te treden.
Twee dagen later bericht de advocaat per fax aan het hof dat zij verwacht één dag later de machtiging van verzoeker aan de tussenpersoon te ontvangen. Zij belooft deze terstond aan het Hof te zullen doorzenden. Het Hof constateert enkele dagen later echter dat de volmacht niet is ontvangen (hetgeen ook per brief aan de advocaat wordt bericht) en verneemt nadien ook niets meer van de advocaat.
Op grond van dit alles oordeelt het Hof dat het onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussenpersoon bevoegd is om namens verzoeker opdracht te geven tot het instellen van hoger beroep. Bovendien acht het Hof evenmin aannemelijk dat de advocaat bevoegd is om namens verzoeker het hoger beroep in te stellen (vergelijk art. 3:60 BW). Het Hof verwijst hierbij ook naar regel 35 van de Gedragsregels voor advocaten, waarin is bepaald:
“De advocaat mag een opdracht van een tussenpersoon, die niet als advocaat is ingeschreven uitsluitend aanvaarden indien hij ervan overtuigd is dat de opdracht met instemming van de cliënt is gegeven en hij zich bovendien het recht heeft voorbehouden zich te allen tijde rechtstreeks met de cliënt te verstaan.”
Het Hof is niet gebleken dat (en zo ja, hoe) de advocaat overtuigd is geraakt als bedoeld in deze bepaling.
Cassatie
In cassatie klaagt verzoeker dat het Hof ingevolge artikel 3:71 lid 2 BW en het arrest Achmea/Brada (HR 28 november 2003) niet bevoegd was om van de advocaat overlegging van een bewijs van volmacht te verlangen. Dit middel faalt nu de beslissing van het Hof niet zag op de volmacht van de advocaat om hoger beroep in te stellen, maar op de volmacht die de tussenpersoon van verzoeker had ontvangen om volmacht aan de advocaat te geven tot het instellen van hoger beroep. Die volmacht volgt niet uit de aanstelling van de advocaat als bedoeld in artikel 3:71 lid 2 BW en het arrest Achmea/Brada heeft op die volmacht dan ook geen betrekking. Het Hof was daarom wel degelijk bevoegd om een bewijs van volmacht te verlangen.
Verzoeker voert verder aan dat zijn advocaat daags na haar eerste faxbericht aan het Hof de machtiging naar het Hof heeft doorgeleid, zodat deze tijdig door het Hof is ontvangen. Bovendien had de advocaat na ontvangst van de brief van het Hof, waarin werd gemeld dat de volmacht niet was ontvangen, contact met het Hof gezocht om te zeggen dat de machtiging een week eerder per fax was verzonden. Tijdens dit telefoongesprek heeft een medewerker van de griffie bevestigd dat zij in de computer kon zien dat de fax was ontvangen. Verzoeker betoogt dat, nu vaststaat dat het Hof het eerste faxbericht had ontvangen (op grond van een vermelding in het faxjournaal), ervan uit moet worden gegaan dat ook het tweede faxbericht (met de machtiging) ontvangen is.
In de loop van de cassatieprocedure heeft het Hof aan verzoeker en de griffie van de Hoge Raad per brief bericht dat de fax en machtiging inderdaad door het Hof ontvangen moeten zijn, maar dat deze stukken de raadsheren die arrest hebben gewezen niet hebben bereikt en dat de raadsheren ook niet op de hoogte waren van het telefoongesprek van de advocaat met de griffie. Op grond van dit alles oordeelt de Hoge Raad, onder verwijzing naar het arrest Rainbow/Ontvanger (HR 20 februari 1998) dan ook dat het Hof bij zijn beslissing van de machtiging kennis had moeten nemen. Een mogelijke tekortkoming van de interne, administratieve organisatie van het Hof dient voor de beoordeling geen verschil te maken.
De conclusie van de A-G Timmerman bevat een bespreking van de bevoegdheid van de Hoge Raad om op grond van artikel 83 RO aan de lagere rechter inlichtingen te verzoeken om zekerheid te verkrijgen met betrekking tot de feitelijke grondslag van een cassatiemiddel (nr. 2.14). De A-G was van mening dat er in deze zaak reden was om van deze bevoegdheid gebruik te maken (nr. 2.16), hetgeen echter niet meer nodig bleek nu het Hof uit zichzelf een brief aan de Hoge Raad stuurde (nr. 2.17).
De Hoge Raad vernietigt – conform de conclusie van A-G Timmerman – het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch en verwijst het geding terug naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing.
