HR 10 april 2014, ECLI:NL:HR:2015:927
De aanhangigheid van het geding (125 lid 5 Rv) vervalt niet indien (1) de (appel)dagvaarding oproept te verschijnen tegen een foutieve verschijndag, (2) het exploot waarmee deze omissie werd hersteld niet tijdig is aangebracht, maar (3) een tweede – rechtsgeldig – herstelexploot is uitgebracht binnen twee weken na de oorspronkelijk aangezegde (foutieve) verschijndag.
Procesverloop
In deze procedure zijn bij het instellen van appel tegen het vonnis van de rechtbank van 11 juli 2012 twee opeenvolgende fouten gemaakt. Eerst vermeldde de appeldagvaarding een foutieve verschijndag (24 oktober in plaats van 23 oktober). Nog vóór de aangezegde rechtsdag (namelijk: op 17 oktober 2012) hebben eisers een herstelexploot uitgebracht, met als nieuwe rechtsdag 30 oktober 2012. Maar dit herstelexploot werd niet tijdig ter griffie aangebracht. Eisers hebben daarom op 1 november 2012 een tweede herstelexploot uitgebracht. Nieuwe rechtsdag: 13 november 2012.
Op 13 november is de zaak aangebracht. Verweerder is verschenen, maar heeft zich op niet-ontvankelijkheid beroepen. Hij stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van het tweede herstelexploot niet aan de voorwaarden van art. 353 lid 1 jo. 125 lid 4 (oud) (nu: art. 125 lid 5) Rv is voldaan omdat de aanhangigheid van het geding al was vervallen. Vanwege de door eisers gemaakte fouten is, zo stelt verweerder, de appeltermijn met ruim veertien dagen verlengd en is gehandeld in strijd met een goede rechtspleging.
Hof: You never get a second chance
Het hof heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid gehonoreerd, overwegende dat de omissie dat het (eerste) herstelexploot niet tijdig op de rol was aangebracht niet kan worden hersteld door opnieuw een herstelexploot uit te brengen:
“De appellant die nalaat de zaak tijdig in te schrijven of aanzegt tegen een verkeerde rechtsdag, heeft in beginsel slechts één keer de mogelijkheid de zaak op een later tijdstip alsnog aan te brengen, dit behoudens bijzondere door de appellant aan te voeren omstandigheden, welke hier zijn gesteld noch gebleken.”
Cassatie
In cassatie klagen eisers dat het hof heeft miskend dat de aanhangigheid van het geding niet vervalt indien binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht (art. 125 lid 5 Rv) en dat daaraan niet afdoet dat aan dat geldige herstelexploot (het tweede herstelexploot) een niet-aangebracht herstelexploot (hier: het eerste herstelexploot) is voorafgegaan.
De Hoge Raad verklaart deze klacht gegrond met een uitgebreide uiteenzetting van de regels van (verval van) aanhangigheid, zoals die volgt uit art. 125 Rv en de daarbij behorende jurisprudentie. Puntsgewijs ziet het systeem er als volgt uit.
1) Het geding is aanhangig vanaf de dag van dagvaarding (art. 125 lid 1 Rv ).
2) Het exploot van dagvaarding moet tijdig (zie lid 2) ter griffie worden aangebracht, op straffe van verval van de aanhangigheid (zie lid 5, eerste zinsdeel).
3) Wordt verzuimd om de dagvaarding tijdig aan te brengen, dan heeft eiser (of appellant) nog een termijn van twee weken na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag om dit verzuim te herstellen (zie lid 5, slot).
4) Deze herstelroute kan ook gevolgd worden als het verzuim hierin bestaat dat in het oorspronkelijke exploot een foutieve verschijndatum is vermeld. Zie HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6248 en de 11-11-11-arresten (ECLI:NL:HR:2011:BT7201, ECLI:NL:HR:2011:BT7203).
5) In deze door art. 125 lid 5 Rv bestreken gevallen moet een geldig herstelexploot worden uitgebracht. Dit herstelexploot moet uiterlijk binnen twee weken na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag worden uitgebracht (zie art. 125 lid 5 Rv), maar kan ook worden uitgebracht vóór de oorspronkelijk aangezegde verkeerde rechtsdag (rov. 3.4.3, slot, met verwijzing naar de 11-11-11-arresten).
6) Een geldig herstelexploot is een herstelexploot waarbij de gedaagde onder handhaving van het oorspronkelijke exploot en met inachtneming van de dagvaardingstermijn wordt opgeroepen tegen een nieuwe verschijndag (HR 17 september 1993, NJ 1993, 741 en HR 22 december 1995, NJ 1996, 314).
7) Het herstelexploot moet, tezamen met het oorspronkelijke exploot, vervolgens tijdig ter griffie worden aangebracht, op straffe van verval van aanhangigheid.
Vanwege de aanzegging tegen een niet-bestaande rechtsdag hebben eisers de zojuist beschreven herstelroute gevolgd, maar zij struikelden bij “stap 7”. Het herstelexploot van 17 oktober 2012 werd niet tijdig ingeschreven en deze omissie leidt in principe tot verval van de aanhangigheid. Konden eisers aan deze consequentie ontsnappen door op 1 november 2012 een tweede herstelexploot uit te brengen, of is, zoals het hof oordeelde, de kans op herstel dan verkeken en krijgt een eisende partij slechts één mogelijkheid van herstel?
De Hoge Raad oordeelt ten gunste van eisers, waarbij van belang is dat het tweede (geldige) herstelexploot van 1 november 2012 nog binnen de termijn van twee weken na de oorspronkelijk aangezegde (foutieve) rechtsdag van 24 oktober was uitgebracht, een en ander onder handhaving van de oorspronkelijke appeldagvaarding. Verder was dit herstelexploot tijdig voor de nieuwe rechtsdag van 13 november 2012 aangebracht.
“3.5.3 Nu [eiser] c.s. het in het oorspronkelijke exploot vervatte verzuim van een foutieve verschijndag op rechtsgeldige wijze hebben hersteld door op de voet van art. 125 lid 5 Rv het tweede herstelexploot te doen uitbrengen, is de aanhangigheid van het geding in hoger beroep niet komen te vervallen. Daaraan doet niet af dat [eiser] c.s. al eerder hebben getracht het in het oorspronkelijke exploot vervatte verzuim te herstellen door het eerste herstelexploot te doen uitbrengen, nu bij gebreke van tijdige indiening ter griffie aan dat herstelexploot geen enkel gevolg toekomt.
3.6 Het hof heeft het vorenstaande miskend door te oordelen dat de appellant die nalaat de zaak tijdig in te schrijven of aanzegt tegen een verkeerde rechtsdag, in beginsel slechts één keer de mogelijkheid heeft de zaak op een later tijdstip alsnog aan te brengen, dit behoudens bijzondere door de appellant aan te voeren omstandigheden, welke hier zijn gesteld noch gebleken. De daartegen gerichte klacht van onderdeel 1 is gegrond.”
In vergelijkbare zin oordeelde de Hoge Raad in het arrest Bernsteijn / Peperclip (HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3061). In die zaak ging het om een niet-aangebrachte dagvaarding en een mislukt herstelexploot, dat – nog binnen de appeltermijn – gevolgd werd door een nieuwe appeldagvaarding. Ook in dat geval nam de Hoge Raad aan dat wanneer een eerste herstelpoging geen rechtsgevolg heeft, een nieuwe herstelpoging kan worden gewaagd, mits die binnen de geldende regels past.
In dit geval werd het tweede herstelexploot niet binnen de appeltermijn uitgebracht, maar nog wel binnen de hersteltermijn van art. 125 lid 5 Rv. Naar aanleiding van het door verweerder geopperde bezwaar dat door deze handelswijze de appeltermijn met ruim veertien dagen is verlengd merkt de Hoge Raad het volgende op:
“3.7 Opmerking verdient dat de stelling van [verweerder] dat door de handelwijze van [eiser] c.s. de appeltermijn met ruim veertien dagen is verlengd, miskent dat het oorspronkelijke exploot binnen de appeltermijn van drie maanden van art. 339 lid 1 Rv is uitgebracht, en dat het herstel op de voet van art. 125 lid 5 Rv slechts ertoe heeft geleid dat de datum waarop de zaak in hoger beroep voor het eerst diende, werd verschoven van de oorspronkelijke foutieve verschijndag (24 oktober 2012) naar de nieuwe verschijndag (13 november 2012).”
De Hoge Raad wijst op de mogelijkheid van anticipatie (art. 126 Rv), waarmee de verweerder kan bewerkstelligen dat de aangezegde verschijndag wordt vervroegd.
De zaak is terugverwezen naar het hof voor de verdere inhoudelijke behandeling.
