HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1403 (Energie Concurrent / Eneco Retail en Greenchoice)
Indien de onderzoeker verklaringen van door hem gehoorde personen vastlegt met audiovisuele middelen, dient hij de gehoorde persoon in beginsel gelegenheid te geven de opname te zien of te beluisteren, opdat de gehoorde persoon opmerkingen kan maken naar aanleiding van de vastgelegde verklaring. Op de onderzoeker rust in beginsel echter niet de verplichting om een kopie van de opname aan de gehoorde persoon ter beschikking te stellen. De onderzoeker bepaalt of hij door de gehoorde gemaakte opmerkingen in het interviewverslag verwerkt.
Achtergrond
Op verzoek van Eneco heeft de ondernemingskamer van hof Amsterdam (de OK) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van energiebedrijf Greenchoice, en medeaandeelhouder Energie Concurrent geschorst als bestuurder. De door de OK aangestelde onderzoeker heeft interviews afgenomen van drie voormalige indirect (via Energie Concurrent) bestuurders van Greenchoice. Van deze interviews – waarvan geluidsopnames zijn gemaakt – zijn (concept-)verslagen opgesteld.
Energie Concurrent heeft de OK verzocht de onderzoeker te gebieden (a) aan Energie Concurrent een kopie te verstrekken van de opnames die zijn gemaakt van de interviews en (b) de verslagen van de gesprekken zodanig aan te passen dat alle opmerkingen die de geïnterviewden hebben gemaakt en na het beluisteren van de opnames nog zullen maken, daarin zijn verwerkt. De OK heeft dit verzoek afgewezen. Energie Concurrent heeft die beslissing bestreden in cassatie. In de kern betoogt zij dat het verzoek op grond van (het stelsel van) de wet, de beginselen van behoorlijk onderzoek en/of de goede procesorde had moeten worden toegewezen.
Onderzoeker in het enquêterecht
Bij de beoordeling van het cassatieberoep gaat de Hoge Raad eerst meer ten algemene in op de positie van de onderzoeker in het enquêterecht. In dat kader stelt de Hoge Raad vast dat de bevoegdheden van de onderzoeker in de wet summier geregeld zijn (in de art. 2:351, 2:352 en 2:352a BW). Verder stelt de Hoge Raad voorop dat de onderzoeker, behoudens eventuele aanwijzingen van de OK – en inmiddels ook: de raadsheer-commissaris (art. 2:351 lid 4 BW) – in beginsel vrij is in de inrichting van het onderzoek en het onderzoeksverslag, en dat er geen wettelijke voorschriften zijn met betrekking tot de verslaglegging van verklaringen van personen die door de onderzoeker worden gehoord. Wel bestaan er de door de OK opgestelde “Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers”, waarin ook enige aanbevelingen zijn gedaan voor het horen van personen, zoals: het (doen) maken van een verslag van voor het onderzoeksverslag bepalende gesprekken met gehoorde personen, het voorleggen van die verslagen aan die personen en het rekening houden met eventueel gemaakte opmerkingen.
Regels voor het horen van personen
Tegen deze achtergrond geeft de Hoge Raad enige (nadere) regels voor het horen van personen door de onderzoeker, en meer in het bijzonder voor het gebruik van geluidsopnames en de wijze van verslaglegging (van interviews). Deze richtsnoeren zijn (mede) ingegeven door de omstandigheid dat verklaringen van door de onderzoeker gehoorde personen in het algemeen van invloed zijn op diens bevindingen in het verslag, en daarmee ook van invloed kunnen zijn op de oordeelsvorming van de OK indien een tweedefaseprocedure (ex art. 2:355 BW) volgt.
“[V]an de onderzoeker die verklaringen van door hem gehoorde personen (schriftelijk of elektronisch) vastlegt, [mag] worden verwacht dat hij de vastlegging doet toekomen aan de gehoorde persoon en aan deze persoon gelegenheid biedt binnen een door de onderzoeker te stellen redelijke termijn daarover opmerkingen te maken. Indien de gehoorde persoon zodanige opmerkingen maakt, is het aan de onderzoeker om te bepalen of en in hoeverre hij deze in de vastlegging verwerkt. De onderzoeker dient in zijn verslag in elk geval melding te maken van het feit dat de gehoorde persoon opmerkingen over de vastlegging heeft gemaakt.
Indien de onderzoeker aanleiding ziet verklaringen van door hem gehoorde personen vast te leggen met audiovisuele middelen, mag voorts in beginsel van de onderzoeker worden verwacht dat hij de gehoorde persoon desgevraagd gelegenheid geeft de opname te zien of te beluisteren, opdat de gehoorde persoon opmerkingen kan maken naar aanleiding van de vastgelegde verklaring. Behoudens andersluidende aanwijzingen van de ondernemingskamer of de raadsheer-commissaris, is het aan de onderzoeker om te bepalen op welke wijze hij hiertoe gelegenheid biedt. Op de onderzoeker rust in beginsel niet de verplichting om een kopie van de opname aan de gehoorde persoon ter beschikking te stellen.”
Hiervan uitgaande verwerpt de Hoge Raad het cassatieberoep van Energie Concurrent. Weliswaar dienen gehoorde personen in beginsel gelegenheid te krijgen eventuele opnames te beluisteren, maar zij hebben in beginsel geen recht op een kopie van die opnames. Ook is het aan de onderzoeker om te bepalen of eventuele opmerkingen naar aanleiding van concept-interviewverslagen worden verwerkt.
Onderzoeker geen partij/belanghebbende (in de zin van art. 426b Rv)
Overigens was ook nog de procesrechtelijke vraag aan de orde of de onderzoeker in een procedure als deze moet worden aangemerkt als partij of belanghebbende in de zin van art. 426b Rv, en daarom moet worden opgeroepen. Volgens A-G Wesseling-van Gent is dat het geval. De Hoge Raad deelt die opvatting echter niet:
“Daartoe is redengevend dat de onderzoeker zijn onderzoek verricht in opdracht en naar de aanwijzingen van de ondernemingskamer. Als een belanghebbende de ondernemingskamer vraagt aan de onderzoeker bepaalde aanwijzingen te geven, zal de ondernemingskamer alvorens te beslissen de onderzoeker in de gelegenheid kunnen stellen daarop te reageren. Als de onderzoeker hiervan gebruik maakt, brengt dat evenwel niet mee dat hij nadien, als een verzoeker of belanghebbende in cassatie komt van de beslissing van de ondernemingskamer, is te beschouwen als een partij of belanghebbende die in de vorige instantie is verschenen in de zin van art. 426b lid 1 Rv.”
Energie Concurrent is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en de auteur, en in feitelijke instantie door Mieke Tuijtel.
