HR 11 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:391 (Gemeente Medemblik / Het Grootslag)
De Hoge Raad heroverweegt zijn bij tussenarrest gegeven oordeel en overweegt dat ingevolge art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro het oude recht van de WRO van toepassing blijft indien binnen een jaar na de inwerkingtreding van de Wro een wijzigingsplan ter inzage is gelegd. Het hof is abusievelijk uitgegaan van de ontwerptekst van art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro.
De casus
De Gemeente Medemblik sluit in 2003 met Glastuinbouwgebied Het Grootslag Beheer B.V. een exploitatieovereenkomst in de zin van art. 42 WRO (oud). Op grond van deze overeenkomst verleent de gemeente medewerking aan de BV bij het in exploitatie brengen van gronden gelegen in het exploitatiegebied, ten behoeve van de ontwikkeling van glastuinbouw. In de overeenkomst is onder meer opgenomen dat de gemeente zich zal inspannen om aan derden een bijdrage op te leggen die overeenkomt met de kosten van de door de BV aangelegde en betaalde voorzieningen van openbaar nut. Deze bijdrage – die door Het Grootslag werd begroot op € 12 per vierkante meter – dient op grond van de overeenkomst te worden doorbetaald aan Het Grootslag.
In de volgende jaren komt de glastuinbouw niet tot ontwikkeling op een wijze die partijen zich hadden voorgesteld. De BV maakt een doorstart, waarbij de eerder gemaakte afspraken blijven gelden. In 2008 brengt de gemeente aan een derde aan wie planologische medewerking was verleend voor het bouwen van kassen in het exploitatiegebied (de gemeente had toegezegd een bouwvergunning te zullen verlenen) een bijdrage van € 2 per vierkante meter in rekening. Het Grootslag meent dat de gemeente hiermee toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst en eist dat de gemeente de door Het Grootslag geleden schade betaalt. Hieraan legt Het Grootslag ten grondslag dat de gemeente haar verplichting niet is nagekomen om zich maximaal in te spannen voor het sluiten van exploitatieovereenkomsten met derden om de kosten voor de voorzieningen van openbaar nut te verhalen. Omdat een groot deel van die voorzieningen inmiddels is gerealiseerd, lijdt Het Grootslag schade. Subsidiair heeft Het Grootslag nog gesteld dat indien de gemeente terecht betoogt dat de exploitatiekosten niet op een derde kunnen worden verhaald, zij de overeenkomst onder invloed van dwaling is aangegaan.
De rechtbank wijst de vorderingen van Het Grootslag af, omdat de gemeente op grond van de destijds geldende regelgeving en jurisprudentie de derde niet kon dwingen een exploitatieovereenkomst aan te gaan en evenmin diens weigering kon gebruiken om medewerking aan de totstandkoming van een wijzigingsplan te weigeren. In het licht van die omstandigheden heeft de gemeente aan haar inspanningsverplichting voldaan. Het hof komt tot een ander oordeel, onder meer door te oordelen dat de Wro en niet de WRO (oud) van toepassing is op de bouwvergunningsaanvraag van de betrokken derde. Ook overwoog het hof dat de gemeente onvoldoende had onderbouwd dat sprake is van bovenwijkse voorzieningen, die niet verhaald kunnen worden door middel van een exploitatieplan. Op grond daarvan had de gemeente, aldus het hof, in beginsel juridische mogelijkheden om de kosten van de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen op de derde te verhalen, overeenkomstig de exploitatieovereenkomst, en daarmee heeft zij niet voldaan aan de op haar jegens het Grootslag rustende inspanningsverplichting. In cassatie komt de gemeente, onder meer, op tegen het oordeel van het hof dat op de bouwvergunningsaanvraag de Wro van toepassing is, en dat zij niet aan haar inspanningsverplichting zou hebben voldaan.
Overgangsrecht
Met ingang van 1 juli 2008 is de Wro in werking getreden, waarbij in art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro is bepaald dat op wijzigingsplannen waarvan het ontwerp binnen een jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro ter inzage is gelegd, het oude recht van toepassing is. Aanvankelijk was in de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening nog opgenomen dat enkel op wijzigingsplannen die voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wro ter inzage waren gelegd het oude recht van toepassing zou blijven, maar dit vond de wetgever bij nader inzien minder wenselijk (zie Kamerstukken II, 2006-2007, 30 938, nr. 8, p. 25). De vraag of de Wro of WRO (oud) van toepassing was op de bouwvergunningsaanvraag van de derde was met name van belang voor de mogelijkheden van kostenverhaal. Onder de WRO (oud) waren deze mogelijkheden beperkt: dit kon uitsluitend geschieden door een exploitatieovereenkomst aan te gaan (art. 42 WRO (oud)) of door kosten te verhalen door middel van een baatbelasting (art. 22 Gem.w.). Voor het aangaan van een exploitatieovereenkomst was instemming van beide partijen vereist: dit kon derhalve niet door de gemeente worden afgedwongen. Indien geen overeenkomst tot stand kwam, kon door middel van een baatbelasting een bijdrage worden verkregen, maar niet ten aanzien van bovenwijkse voorzieningen. In de Wro zijn mede daarom de publiekrechtelijke verhaalsmogelijkheden verruimd. Via een omgevingsvergunning, gebaseerd op een exploitatieplan, kunnen de in de Wro (en het daaraan gekoppelde Besluit ruimtelijke ordening) genoemde kosten worden verhaald (art. 6.12 e.v. Wro).
Cassatie: Wro of WRO (oud)?
In zijn eerste conclusie in deze zaak acht A-G Keus het oordeel van het hof onjuist, nu dat gebaseerd lijkt op het oorspronkelijk voorgestelde, maar niet uiteindelijk vastgestelde art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro. Dit betekent dat de gemeente niet over het nieuwe instrument van het exploitatieplan beschikte om kosten op de derde te verhalen: daarvoor had een wijzigingsplan ter inzage moeten worden gelegd, waarop hoe dan ook volgens het toepasselijke overgangsrecht de WRO (oud) van toepassing zou blijven. De A-G concludeert dan ook tot vernietiging en verwijzing.
In een tussenarrest van 26 juni 2015 overweegt de Hoge Raad echter dat partijen verdeeld zijn over de vraag of de gemeente met de derde een exploitatieovereenkomst kon sluiten naar oud recht (WRO) of nieuw recht (Wro), en dat deze vraag niet wordt beheerst door art. 9.1.5 Wro, “dat immers geen betrekking heeft op exploitatieovereenkomsten, maar op wijzigings- of uitwerkingsplannen.” (r.o. 3.4.4). De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat de klachten van de gemeente falen en stelt A-G Keus in de gelegenheid om een nadere conclusie te nemen.
In zijn nadere conclusie wijst de A-G erop dat de Hoge Raad in zijn tussenarrest de klacht van de gemeente over het oordeel van het hof over toepasselijkheid van de WRO of Wro niet helemaal juist lijkt te hebben opgevat:
“1.10 Aan onderdeel 2 ligt geenszins de opvatting ten grondslag dat de met [de derde] te sluiten exploitatieovereenkomst door de WRO werd beheerst. In het door onderdeel 2 bestreden oordeel gaat het niet om de mogelijkheden van het door Het Grootslag gewenste kostenverhaal door middel van een exploitatieovereenkomst (welke mogelijkheid zich volgens de Gemeente, ongeacht het toepasselijke rechtsregime, niet voordeed, omdat [de derde] niet bereid was de verlangde bijdrage te betalen), maar om het gedwongen verhaal van de verlangde bijdrage door middel van vaststelling van een exploitatieplan. Aan onderdeel 2 ligt de opvatting ten grondslag dat het hof, door een onjuiste uitleg van het overgangsrecht ten aanzien van wijzigings- en uitwerkingsplannen, ten onrechte heeft aangenomen dat het nieuwe (en aan een wijzigings- of uitwerkingsplan verknochte) instrument van het exploitatieplan (dat gedwongen kostenverhaal mogelijk maakt) reeds onmiddellijk na 1 juli 2008 ter beschikking van de Gemeente stond. Of een na 1 juli 2008 te sluiten exploitatieovereenkomst door de WRO dan wel de Wro wordt beheerst, doet in dat verband niet ter zake.”
In zijn eindarrest van 11 maart 2016 komt de Hoge Raad terug van zijn eerdere overweging in het tussenarrest:
“3.2.1 Bij het tussenarrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de eerste twee onderdelen van het middel niet tot cassatie kunnen leiden. Wat betreft het tweede onderdeel steunde dat oordeel onder meer op de overweging dat partijen in het kader van de vraag of de Gemeente is tekortgeschoten in de op haar ingevolge de overeenkomst tussen partijen rustende inspanningsverplichting, twisten over de vraag of de Gemeente met [de derde] een exploitatieovereenkomst kon sluiten naar oud recht (WRO) of nieuw recht (Wro) (rov. 3.4.4-3.4.6).
3.2.2 Deze overweging is, naar de Hoge Raad thans constateert, niet juist. Partijen twisten (in ieder geval mede) over de vraag of de Gemeente de mogelijkheid had om [de derde] te dwingen tot betaling van een exploitatiebijdrage op grond van het nieuwe recht (art. 6.17 e.v. Wro). Het tweede onderdeel heeft betrekking op dit geschilpunt van partijen en het oordeel dat het hof daarover heeft gegeven. Het oordeel in het tussenarrest dat dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden, dient daarom te worden heroverwogen (vgl. HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634).
3.2.3 Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over het voornemen tot heroverweging uit te laten. Zij hebben beide van die gelegenheid gebruik gemaakt.”
De Hoge Raad overweegt vervolgens – in lijn met de conclusie van de A-G – dat de klacht van de gemeente slaagt dat het oordeel van het hof onjuist is omdat volgens art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro het oude recht van toepassing blijft indien binnen een jaar na de inwerkingtreding van de Wro een wijzigingsplan ter inzage is gelegd. Het standpunt van de gemeente dat zij tot 1 juli 2009 (i.e. tot één jaar na inwerkingtreding van de Wro) geen mogelijkheid had om een exploitatiebijdrage op te leggen aan de derde nu de door deze gedane aanvraag om een bouwvergunning noopte tot een wijziging van de ter plaatse geldende bestemming, is daarom juist. De Hoge Raad komt daarmee aan een bespreking van de overige cassatieklachten van de gemeente niet toe en overweegt dat na verwijzing met inachtneming van dit arrest zal moeten worden beslist over het (verdere) verweer van de gemeente.
De Hoge Raad vernietigt de arresten van het gerechtshof Amsterdam en verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag. De gemeente Medemblik werd in cassatie bijgestaan door Martijn Scheltema, Marijse Neuteboom-Klink en Maarten Jansen, en in feitelijke instanties door Wim Sleijfer.
