HR 30 januari 2026, ECLI:NL:HR:2026:128
Het oordeel dat de commissarissen aansprakelijk zijn tegenover een derde is onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op de hoge drempel die in het algemeen geldt voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen.
De casus en de vorderingen
Eisers in cassatie (hierna: de commissarissen) waren commissaris bij Fairstar. Fairstar verricht zeevervoer van grote vrachten voor de energie- en infrastructuurindustrie. Op 13 juli 2011 is in de rvc gesproken over de opdracht voor de bouw van een schip genaamd FATHOM en de financiering daarvan. De notulen houden in dat de CEO van Fairstar goedkeuring van de rvc heeft gevraagd om het contract met de Chinese scheepswerf GSI te finaliseren “subject to satisfying the Supervisory Board we can finance.” De rvc heeft de bouw goedgekeurd onder de voorwaarde dat Fairstar eerst de financiering voor de FATHOM rond zou krijgen.
Later in juli 2011 heeft de CEO het contract met GSI afgerond. De prijs voor de FATHOM was USD 111 miljoen. Het contract bevatte een voorbehoud van goedkeuring door de rvc. In augustus 2011 heeft de CEO echter een overeenkomst met Fairstar als koper en GSI als verkoper getekend die inhield dat goedkeuring van de rvc was verkregen. Dit was onjuist, de rvc had geen goedkeuring verleend voor de FATHOM. Vervolgens is de CEO tegenover de rvc blijven volhouden dat Fairstar slechts een optie had op de FATHOM en dat zij nog geen onvoorwaardelijk afnameverplichting had.
In april 2012 heeft Dockwise, een concurrent van Fairstar, een openbaar bod bekendgemaakt op de aandelen Fairstar. Fairstar heeft het bod als vijandig bestempeld. In mei 2012 heeft Fairstar haar cijfers over het eerste kwartaal van 2012 bekendgemaakt. In die cijfers waren geen verplichtingen voor de FATHOM vermeld. Op 23 mei 2012 hebben Fairstar en GCI een MoA gesloten waarin was opgenomen dat Fairstar in default was met betalingen voor de FATHOM, dat Fairstar tot 20 juni 2012 de tijd kreeg om alsnog USD 20 miljoen te betalen en dat GSI bij gebreke van die betaling het contract mocht ontbinden en dan recht had op een termination fee van USD 37,5 miljoen.
In juli 20212 hebben Dockwise en Fairstar bekendgemaakt dat zij overeenstemming hadden bereikt over de overname van Fairstar. Een dag later heeft Dockwise toegang gekregen tot het kantoor van Fairstar. Zij heeft toen het contract met GSI voor de FATHOM in handen gekregen. Kort daarop heeft het nieuwe management van Fairstar bij persbericht bekendgemaakt dat Fairstar dit contact en het MoA had gesloten. KPMG concludeerde vervolgens dat de verplichtingen voor de FATHOM ten onrechte niet in de jaarrekening over 2011 waren opgenomen. Deze jaarrekening is herzien.
Fairstar en Dockwise vorderen van de commissarissen schadevergoeding op te maken bij staat. Fairstar heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de commissarissen zijn tekortgeschoten in hun toezichthoudende taak op grond van art. 2:140 BW, door niet in te grijpen toen de CEO onvoorwaardelijke verplichtingen aanging voor de FATHOM, en dat hen van dit onbehoorlijke toezicht een ernstig verwijt treft. Dockwise baseert haar vordering erop dat de commissarissen tegenover haar onrechtmatig hebben gehandeld door onvoldoende toezicht te houden op de CEO bij het verspreiden van misleidende informatie inzake de verplichtingen rond de FATHOM.
Het oordeel van het hof
Het hof heeft de vorderingen van Fairstar en Dockwise toegewezen. Het verwierp het standpunt van de commissarissen dat zij in het voorjaar van 2012 niet wisten en ook niet hoefden te weten dat het contract voor de FATHOM onvoorwaardelijk was, omdat nog slechts sprake zou zijn van een optie. Volgens het hof is dit niet te rijmen met het feit dat Fairstar in mei 2012 het MoA heeft gesloten, waarin onder meer stond dat Fairstar in default was en waarin een termination fee van USD 37,5 miljoen was opgenomen. Dit was volgens het hof door de CEO met de commissarissen besproken. Een redelijk denkend commissaris zou daarom hebben getwijfeld aan de mededeling van de CEO dat er nog geen onvoorwaardelijk contract met GSI was aangegaan. Hierbij komt dat de jaarrekening over 2011 een zorgwekkende going concern-paragraaf bevatte, waardoor de termination fee, die erop neerkwam dat Fairstar mogelijk USD 37,5 miljoen moest betalen zonder tegenprestatie van GSI, minstens aanleiding had moeten zijn om nader onderzoek te doen naar de stand van zaken met betrekking tot de FATHOM. Bijvoorbeeld door navraag te doen bij CSI.
Volgens het hof kon de commissarissen van dit onbehoorlijk toezicht ingevolge art. 2:140 BW in verbinding met art. 2:9 BW een ernstig verwijt worden gemaakt. Feiten en omstandigheden die hen kunnen disculperen waren volgens het hof niet gesteld of gebleken.
De Hoge Raad
De Hoge Raad bespreekt eerst een processueel punt, namelijk de repliek van de commissarissen in cassatie. Hij stelt voorop dat de repliek en dupliek in cassatie beperkt moeten blijven tot een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van de wederpartij. Dit houdt er verband mee dat de repliek en dupliek ertoe dienen om te reageren op de schriftelijke toelichting van de wederpartij en (evenals de schriftelijke toelichtingen) gelijktijdig worden genomen. Partijen hebben dus geen gelegenheid om op elkaars repliek, respectievelijk dupliek te reageren. De repliek van de commissarissen beslaat twaalf pagina’s. Dat is in dit geval geen beknopte reactie op de schriftelijke toelichting namens Fairstar c.s. van twaalf pagina’s. Bovendien bevat de repliek zowel een reactie op die schriftelijke toelichting, als een nadere toelichting op de cassatieklachten van de commissarissen. De Hoge Raad heeft de repliek daarom buiten beschouwing gelaten.
Vervolgens acht de Hoge Raad de klacht van de commissarissen over het oordeel dat zij aansprakelijk zijn tegenover Dockwise gegrond. Volgens de Hoge Raad heeft het hof onvoldoende gemotiveerd dat de commissarissen in hun functie van commissaris (ook) tegenover Dockwise ernstig verwijtbaar hebben gehandeld, mede gelet op de hoge drempel die in het algemeen geldt voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Het oordeel van het hof blijft in stand voor zover het de aansprakelijkheid van de commissarissen jegens Fairstar betreft.
Afdoening, conclusie en commentaar
De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst de zaak naar het hof Den Haag. Dit oordeel wijkt af van de conclusie van A-G Assink. Assink meende dat wel voldoende duidelijk was waarom het hof de commissarissen ook jegens Dockwise aansprakelijk achtte, op grond van art. 6:162 BW. Het arrest is door Bartman en Van de Waerdt becommentarieerd in AA 2026/0302. Zij wijzen er onder meer op dat de Hoge Raad voor het eerst de hoge drempel van een persoonlijk ernstig verwijt voor (ook) externe aansprakelijkheid van toepassing acht op commissarissen.
In cassatie werden de commissarissen bijgestaan door Hans van Wijk en Jerre de Jong.
