HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:229
Bij de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies als bedoeld in art. 13 lid 1 Ontslagregeling mogen geen andere gezichtspunten in aanmerking worden genomen dan de in deze bepaling genoemde. Dit betekent echter niet dat ‘alle omstandigheden van het geval’ geen rol kunnen spelen. Alle omstandigheden van het geval kunnen van belang zijn voor zover zij op de in art. 13 lid 1 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten een licht kunnen werpen.
Achtergrond
In de zaak staat de vraag centraal hoe bij een reorganisatie getoetst moet worden of sprake is van uitwisselbare functies. Daarbij gaat het met name om de vraag of de in art. 13 lid 1 Ontslagregeling opgesomde gezichtspunten ten aanzien van het uitwisselbaar zijn van functies, een limitatief karakter heeft en/of (dat) er (daarnaast) bij de beoordeling of sprake is van uitwisselbaarheid van functies acht mag worden geslagen op alle omstandigheden van het geval.
KLM, eiseres tot cassatie, heeft in het kader van een reorganisatie de functie van verweerders in cassatie (hierna: werknemers), teamleider Airside Operations, opgeheven en hen nadien niet geplaatst in de nieuwe functie van Shiftleader. De werknemers zijn vervolgens een kort geding gestart en hebben, voor zover in cassatie van belang, primair gevorderd hen te werk te stellen in de functie van Shiftleader op straffe van een dwangsom en subsidiair KLM op te dragen de sollicitatie voor de functie Shiftleader op te schorten totdat een uitspraak in de bodemprocedure inzake de uitwisselbaarheid van de functies teamleider Airside Operations en Shiftleader is gedaan. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen.
Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en KLM op straffe van een dwangsom veroordeeld om de werknemers binnen 14 dagen na het wijzen van het arrest toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden als Shiftleader op de voor ieder van hen gebruikelijke arbeidsvoorwaarden, totdat ofwel plaatsing door KLM in de functie Shiftleader heeft plaatsgevonden, ofwel elk van hen na een aangezegde redelijke termijn van verbetering niet aan de functievereisten voor Shiftleader blijkt te voldoen. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat de nieuwe functie van Shiftleader moet worden beschouwd als een uitwisselbare functie ten opzichte van de voormalige functie van de werknemers, teamleider Airside Operations. KLM heeft cassatieberoep ingesteld. In haar cassatieberoep stelt zij, kort gezegd, de vraag aan de orde op welke wijze moet worden getoetst of sprake is van uitwisselbare functies.
Ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden
In art. 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW wordt onder een redelijke grond voor ontslag verstaan – voor zover in cassatie van belang – het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Art. 7:669 lid 5 aanhef en onder b BW bepaalt dat door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid regels worden gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden als bedoeld in lid 3, onder a. De hier bedoelde regels zijn neergelegd in de regeling die kortweg wordt aangeduid als de Ontslagregeling, in het bijzonder in art. 11 en 13 van deze regeling.
Uitleg van de Ontslagregeling
In onderhavige zaak staat de uitleg van (de artikelen 11 en 13 van) de Ontslagregeling centraal. De Ontslagregeling is aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO, zodat de uitleg daarvan in cassatie getoetst kan worden (zie bijvoorbeeld HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1212, CB 2018-133). Art. 11 Ontslagregeling bepaalt dat per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking komen en dat het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt, zoveel mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de desbetreffende categorie uitwisselbare functies. Dit wordt ook wel aangeduid als het afspiegelingsbeginsel.
Art. 13 Ontslagregeling bepaalt in welke gevallen een functie uitwisselbaar is met een andere functie. Het artikel luidt als volgt:
“1. Een functie is uitwisselbaar met een andere functie, indien:
a. de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en
b. het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.
2. De factoren, bedoeld in het eerste lid, worden in onderlinge samenhang beoordeeld.”
De Hoge Raad leidt uit zowel de tekst van deze bepaling als de toelichting op deze bepaling af dat moet worden aangenomen dat bij de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies, geen andere gezichtspunten in aanmerking mogen worden genomen dan die in deze bepaling zijn genoemd. Art. 13 Ontslagregeling geeft, met andere woorden, een limitatieve opsomming van de in aanmerking te nemen gezichtspunten. Dit oordeel van de Hoge Raad is in lijn met de conclusie van A-G De Bock. De Hoge Raad leidt uit de toelichting op art. 13 Ontslagregeling voorts het volgende af:
“3.4.5 Uit de toelichting op art. 13 Ontslagregeling (zie hiervoor in 3.4.3) kan worden afgeleid dat het bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies gaat om een objectieve, niet aan een individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies. Het gaat er dus niet om hoe een individuele werknemer een functie in de praktijk uitoefent, noch of een bepaalde werknemer zowel de ene als de andere functie kan vervullen. Dat het gaat om de functie en niet om de werknemer, betekent niet dat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties uitsluitend mogen worden vastgesteld aan de hand van de functiebeschrijving, al zal deze beschrijving doorgaans wel een belangrijke bron van informatie zijn. Naast de functiebeschrijving kunnen alle omstandigheden van belang zijn die op de gezichtspunten, genoemd in art. 13 Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.”
De Hoge Raad overweegt dat het hof een en ander niet heeft miskend. De overweging van het hof dat bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van de functies, naast de in art. 13 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten, alle omstandigheden van het geval van belang zijn, moet volgens de Hoge Raad blijkens de beoordeling die daarop volgt, aldus worden begrepen dat bij de beantwoording van de vraag of beide functies uitwisselbaar zijn, wat de in art. 13 lid 1 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten betreft alle omstandigheden van belang zijn die op die gezichtspunten een licht kunnen werpen. Daarmee oordeelt de Hoge Raad contrair aan A-G De Bock. Zij concludeerde dat ‘alle omstandigheden van het geval’ niet van belang zijn bij de beoordeling op sprake is van uitwisselbare functies, maar slechts de gezichtspunten die worden genoemd in art. 13 lid 1 Ontslagregeling, waarmee zij impliceert dat ‘alle omstandigheden van het geval’ ook niet van belang kunnen zijn als zij een licht werpen op de in art. 13 lid 1 Ontslagregeling genoemde gezichtspunten. De Hoge Raad is dus een andere mening toegedaan.
De tegen het dictum van het arrest van het hof gericht klacht treft wel doel. Nu het hof in rechtsoverweging 3.7 had overwogen dat, uitgaande van uitwisselbaarheid van de functies, definitieve plaatsing van diverse factoren afhankelijk is, waaronder het aantal kandidaten dat te zijner tijd resteert voor de dan vacante functies van Shiftleader en het al dan niet bestaan van de noodzaak om na een inventarisatie daarvan, alsnog af te spiegelen, had het hof de veroordeling tot tewerkstelling dan ook dienovereenkomstig moeten begrenzen.
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof, maar uitsluitend voor zover het de daarin opgenomen veroordeling van KLM tot tewerkstelling van de werknemers betreft en doet de zaak zelf af.
