HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:319 (mr. Feenstra q.q./ING Bank)
Art. 54 Fw staat er niet aan in de weg dat een pandhouder (bank) die met de pandgever een afwijkende executoriale wijze van verkoop in de zin van art. 3:251 lid 2 BW is overeengekomen, de op een bij haar aangehouden rekening-courant van de pandgever bijgeschreven executieopbrengst “verrekent” met (een deel van) de schuld die de pandgever aan haar heeft, ook niet indien de pandhouder niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw.
Eenmanszaak ’t Schouwke Tafelcultuur kon haar verplichtingen tegenover haar kredietgever ING Bank niet meer nakomen. ING zegde de kredietrelatie op en sprak met ’t Schouwke af dat laatstgenoemde een opheffingsuitverkoop zou houden, waarvan de opbrengst op de rekening van ’t Schouwke bij ING terecht zou komen. De voorraad van ’t Schouwke was verpand aan ING. De bank verrekende de verkoopopbrengst van de aan haar verpande voorraad met het negatieve saldo van de kredietrekening. Vervolgens ging ’t Schouwke failliet.
De curator (later: de bewindvoerder, het faillissement is omgezet in een schuldsanering) vorderde de verkoopopbrengst terug. De overeengekomen verkoop was volgens de curator niet executoriaal, en als dat al wel zo was, dan was de bank niet te goeder trouw en dus op grond van art. 54 Fw niet bevoegd tot verrekening. Het hof stelde echter ING in het gelijk en oordeelde dat omdat ’t Schouwke meteen in verzuim raakte, de bank haar pandrecht kon uitwinnen. Dat bracht mee dat zij ook een andere wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW met ’t Schouwke kon overeenkomen. Een dergelijke afwijkende wijze van verkoop geldt als executoriale verkoop; daarvoor is niet vereist dat de bank de voorraad eerst in vuistpand nam of dat de kopers niet aan ’t Schouwke maar direct aan de bank zouden betalen. De opbrengst van die executoriale verkoop kwam zonder meer aan de bank toe en daarom is geen sprake van verboden verrekening na schuldoverneming als bedoeld in art. 54 Fw.
Tegen deze oordelen richtte zich het cassatieberoep van de bewindvoerder.
Overeengekomen verkoop executoriaal?
ING was op grond van art. 3:248 BW bevoegd tot parate executie en daarom ook bevoegd om op grond van art. 3:251 lid 2 BW een andere wijze van (executoriale) verkoop dan een gewone executieverkoop (zoals een opheffingsuitverkoop door de pandgever) af te spreken. De bewindvoerder klaagde dat het feit dat ING daartoe bevoegd was, nog niet betekende dat partijen ook een executoriale verkoop waren overeengekomen. Een pandgever en een pandhouder kunnen allerlei afspraken maken, maar die afspraak hoeft niet een executoriale verkoop te betreffen.
De Hoge Raad stelt zijn eerdere overwegingen uit zijn arrest ING/Hielkema q.q. voorop:
“Een pandhouder is uit hoofde van art. 3:248 lid 1 BW bevoegd het verpande goed te verkopen en op de opbrengst daarvan het hem verschuldigde te verhalen, als de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot zekerheid dient. Deze verkoop geschiedt ingevolge art. 3:250 BW in het openbaar, maar op grond van art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1 BW. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever op de voet van art. 3:251 lid 2 BW onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen grond hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en de pandgever van deze hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt door overeen te komen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan.”
Met de A-G leest de Hoge Raad – tegen de achtergrond van deze overwegingen in ING/Hielkema, waarin uitdrukkelijk is overwogen dat een executoriale verkoop ook door de pandgever kan geschieden – het arrest van het hof aldus dat partijen volgens het hof een executoriale verkoop waren overeengekomen. Dat oordeel is volgens de Hoge Raad toereikend gemotiveerd.
Verboden verrekening?
Art. 54 Fw bepaalt dat degene die een schuld aan de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd is tot verrekening, als hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. De Hoge Raad heeft in HR 8 juli 1987, NJ 1988/104 (Loeffen q.q./Bank Mees en Hope) beslist dat van een dergelijke schuldovername niet-te-goeder-trouw van een bank sprake is als schuldenaren van de toekomstige failliet op diens bankrekening betalen, als de bank al weet dat het faillissement aanstaande is.
Op dat verrekeningsverbod heeft de Hoge Raad in het arrest Mulder q.q. / CLBN een uitzondering aanvaard voor de verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan de bank stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan (HR 17 februari 1995, NJ 1996/471). Andere pogingen tot verruiming van het verrekeningsverbod zijn echter gestrand (zie uitvoeriger de conclusie-AG onder 2.15-2.26):
- In Van Gorp q.q./Rabo (HR 23 april 1999, NJ 2000/158) werden door de pandgever, met toestemming van de bank, aan de bank stil verpande roerende zaken niet-executoriaal verkocht, waarna betaling volgde van de koopsom op de door de pandgever bij de bank/stil-pandhouder aangehouden rekening.
- In ING/Gunning q.q. (HR 19 november 2004, NJ 2005/199) waren de bank/hypotheekhouder en de hypotheekgever na opzegging van het krediet een aflossingsregeling overeengekomen die inhield dat het onroerend goed zou worden vervreemd. De opbrengst zou in mindering komen op de schulden van de hypotheekgever aan de bank. De bank zou daartoe afstand doen van haar recht van hypotheek op voorwaarde dat de koopprijs zou worden betaald op rekening van de hypotheekgever bij de bank.
In beide gevallen werd de daaropvolgende verrekening door de Hoge Raad niet toegestaan. Het pandrecht op de roerende zaken in Van Gorp q.q./Rabobank was niet op de koopprijs komen te rusten, en doordat de bank in ING/Gunning q.q. afstand had gedaan van haar zekerheidsrecht met de bijbehorende separatisten/voorrangspositie, mocht de bank zich niet met voorrang verhalen op de koopprijs.
Het beroep op deze arresten helpt de bewindvoerder van ’t Schouwke echter niet. Omdat het hier om een executoriale verkoop ging, mocht de bank wel verrekenen, aldus de Hoge Raad. Van een echte “verrekening” in de zin van art. 54 Fw is volgens de Hoge Raad dan geen sprake:
“Bij deze executie mag de bank, ingevolge art. 3:253 lid 1 BW, als pandhouder het door [’t Schouwke] als pandgever verschuldigde bedrag waarvoor het pandrecht geldt, van de netto executieopbrengst afhouden; pas daarmee komt – in voorkomend geval na uitkering van een eventueel overschot aan de pandgever – de executie tot een einde.
In het onderhavige geval heeft de bank (een gedeelte van) de schuld van [’t Schouwke] uit hoofde van de kredietovereenkomst, waarvoor het pandrecht was gevestigd, van de executieopbrengst afgehouden door middel van de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde ‘verrekening’. Die handeling maakte nog onderdeel uit van de executoriale verkoop, en kan niet worden aangemerkt als een verrekening in de zin van art. 54 Fw. Dat is niet anders doordat de opbrengst van de executoriale verkoop is gestort op een door [’t Schouwke] bij de bank aangehouden bankrekening. Voor zover die opbrengst de vordering van de bank op [’t Schouwke] niet overtreft, hetgeen hier het geval is, is de bank immers niet tot schuldenaar van [’t Schouwke] geworden, nu zij op grond van art. 3:253 lid 1 BW in zoverre zelf tot die executieopbrengst gerechtigd is. Een andere opvatting zou zonder goede grond een doelmatige uitoefening van het verhaalsrecht van de bank als pandhouder belemmeren.”
Bewindvoerder mr. R.F. Feenstra is in deze zaak bijgestaan door Hans van Wijk, de auteur en Gijsbrecht Nieuwland. In hoger beroep is de bewindvoerder bijgestaan door mr. A. Slaski.
