HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045
Ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep.
Partijen zijn primair zelf verantwoordelijk voor een goede instructie van hun zaak. De rechter mag immers slechts beslissen op de grondslag van wat partijen hebben aangevoerd (art. 24 Rv). Vanwege het grievenstelsel is in hoger beroep bijzondere oplettendheid vereist, zeker nu de Hoge Raad strak de hand houdt aan de twee conclusie-regel van art. 343 Rv (zie HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771). Recent (HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064 (X/Ru-Pro Holding BV), hier besproken op Cassatieblog) oordeelde de Hoge Raad voorts dat ambtshalve opgeworpen vragen van de appelrechter geen grond vormen voor een uitzondering op de “in beginsel strakke regel” dat een wijziging van eis in hoger beroep in beginsel niet later dan bij memorie van grieven of memorie van antwoord mag worden gedaan. De hier besproken zaak vertoont sterke gelijkenis met de Ru-Pro zaak: ook nu wierp de appelrechter – ditmaal bij tussenarrest – ambtshalve een vraag op waarover partijen tot dan toe niet gedebatteerd hadden, maar die uiteindelijk wel bepalend was voor de uitkomst van de appelprocedure. Ten onrechte, zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad.
De pachter en de boomgaard
De rechtsvoorganger van eiser tot cassatie had een stuk grond, met daarop een boomgaard, in gebruik gegeven aan verweerder in cassatie. Eiser had, als opvolgend eigenaar, de lopende “huurovereenkomst” van de boomgaard voortgezet. In 2007 sprak de Rechtbank de onteigening uit, waarbij de schadeloosstelling werd vastgesteld op € 112.134,50 ten behoeve van de eigenaar en € 30.648, toekomend aan verweerder, als pachter van de grond. De eigenaar vordert vervolgens van de pachter betaling van het laatstgenoemde bedrag, waarbij hij zich beroept op een beding in de overeenkomst, dat bepaalde dat de “verhuurder” bij onteigening géén schadevergoeding verschuldigd zou zijn. Uit dit beding zou volgen dat de pachter verplicht is tot afdracht van de door hem van de Staat ontvangen schadeloosstelling.
De twee-conclusie-regel en het vernietigingsverweer na tussenarrest
De rechtbank wees de vordering van de eigenaar af en oordeelde onder meer dat de pachter met dit beding wel afstand had gedaan van zijn recht op schadevergoeding in geval van beëindiging van de overeenkomst bij onteigening, maar niet van zijn recht op schadeloosstelling voor zijn ten gevolge van de onteigening verloren pachtrechten. Eiser stelde hoger beroep in. In een tussenarrest overwoog het hof vervolgens, op de voet van art. 25 Rv voorshands van oordeel te zijn dat het afstandsbeding nietig of vernietigbaar is wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 BW), mede gelet op art. 1 EP EVRM, art. 42a Ow en art. 7:377 en 7:399 BW. De zaak werd naar de rol verwezen voor uitlating partijen. Bij ‘akte uitlating arrest’ legde de pachter dit voorshands gegeven oordeel alsnog aan zijn verweer ten grondslag. De eigenaar maakte bezwaar tegen deze uitbreiding van de rechtsstrijd. Partijen hadden immers tot op dat moment de rechtsgeldigheid van het afstandsbeding niet ter discussie gesteld, maar hadden slechts gedebatteerd over de vraag of dit beding ook impliceerde dat de pachter de schadeloosstelling die hij van de Staat ontving aan de eigenaar moest afstaan. Het bezwaar mocht hem niet baten. Bij eindarrest overwoog het hof dat deze uitbreiding niet in strijd was met de beginselen van een goede procesorde. In het midden kon blijven of het afstandsbeding nietig of vernietigbaar is, nu verweerder na het tussenarrest een beroep op de vernietigbaarheid had gedaan, wat hem gelet op art. 3:51 lid 3 BW vrijstond.
Deze gang van zaken kan volgens de Hoge Raad niet door de beugel:
“Uitgangspunt dient te zijn dat, zoals is beslist in HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 en 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 met betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep grieven dienen te worden aangevoerd en een wijziging van eis dient plaats te vinden, ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv. genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in beide voormelde arresten.”
Het arrest is daarmee een nieuwe loot aan de stam van jurisprudentie over art. 343 Rv. Tot dusver was nog niet expliciet uitgemaakt dat de twee-conclusie-regel ook geldt voor de geïntimeerde/oorspronkelijk gedaagde die zijn verweer tegen de vordering wil uitbreiden. Ook nieuwe verweren moeten – behoudens de aanvaarde uitzonderingen – in het eerste processtuk, de memorie van antwoord, worden opgeworpen. De uitkomst kan overigens niet verbazen, gelet op de wijze waarop de twee-conclusie-regel zich in recente jurisprudentie ontwikkeld heeft, bijvoorbeeld ook ten aanzien van de wijziging van de grondslag van de eis.
De actieve rechter en de grenzen van de rechtsstrijd
Zowel in deze zaak, als in de Ru-Pro-zaak stelde de rechter zich actief op. Nu heeft de rechter die meent dat een van de partijen een rechtsgrond of verweer ten onrechte onbenut laat, ook wel enige ruimte om partijen actief op dat spoor te zetten, maar hij moet in die ruimte behoedzaam manoeuvreren. Hij begeeft zich immers tussen (geoorloofde) aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv) en (ongeoorloofde) overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd. Het gaat om een dunne scheidslijn. Het hof meende zelf dat het die scheidslijn niet overschreed en trok een vergelijking met de rechter in eerste aanleg die bij de comparitie na antwoord een nieuwe verweerlijn oppert (zie rov. 2.4 van het eindarrest, te kennen uit de conclusie A-G onder 2.3). De Hoge Raad denkt daar anders over (rov. 3.4):
“Zoals hiervoor in 3.3 is overwogen, is het onderhavige beding vernietigbaar. Het hof heeft in rov. 2.4 geoordeeld dat het niet in strijd was met een goede procesorde om dat verweer alsnog in een zo laat stadium aan te voeren. Maar omdat het een geheel nieuw verweer was dat niet in het verlengde lag van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel en zich hier niet een van de uitzonderingen voordoet als genoemd in de voormelde arresten heeft het hof, door die uitbreiding van het verweer te aanvaarden, de door de goede procesorde op dit punt gestelde grenzen miskend.
Dat wordt niet anders doordat het hof zelf dit verweer aan de orde heeft gesteld, omdat voor de grondslag waarop het hof heeft te beslissen niet bepalend is wat het hof aan de orde heeft gesteld maar, ingevolge art. 24 Rv., hetgeen de partijen aan hun vordering en verweer ten grondslag hebben gelegd en ten grondslag mochten leggen gelet op de goede procesorde in verband met het stadium waarin de procedure zich bevond.”
In hoger beroep is dus de vrijheid van de rechter om ambtshalve onderwerpen aan de orde te stellen, ingeperkt door de “twee-conclusieregel”. Overigens is die vrijheid hoe dan ook al tamelijk beperkt. In eerste arrest over deze materie (HR 26 september 2003, LJN ECLI:NL:HR:2003:AF9414), had de Hoge Raad al als maatstaf aanvaard dat het de rechter alleen vrijstaat ambtshalve een bepaald onderwerp aan de orde te stellen, wanneer het gelet op de wijze waarop het partijdebat zich tot dan toe heeft ontwikkeld “voor de hand lag” dat die vraag ook in het partijdebat nog aan de orde zou zijn gekomen.
Wat betekent deze uitspraak voor partijen?
Voor de partijen is van belang dat de Hoge Raad in rov. 3.3 heeft geoordeeld dat het afstandsbeding niet nietig, maar vernietigbaar is omdat geen sprake is van strijd met regels van openbare orde:
“Met het onderhavige beding heeft [verweerder] tegenover de eigenaar van de boomgaard, thans [eiser], afstand gedaan van zijn wettelijk recht op schadeloosstelling in geval van onteigening. Gelet op art. 1 van het Eerste protocol bij het EVRM in samenhang met de art. 7:377 en 7:399 BW en art. 42a (oud) Ow., volgt uit art. 3:40 lid 2 BW dat dit beding niet nietig is, maar vernietigbaar. Deze bepalingen strekken immers uitsluitend ter bescherming van de pachter, in verband met diens afhankelijkheid van de pachtovereenkomst voor zijn bedrijfsvoering en, veelal ook, zijn huisvesting. Zij zijn dus niet van openbare orde.”
Zou wel sprake zijn van strijd met de openbare orde (wat ingevolge art. 3:40 lid 1 BW van rechtswege nietigheid meebrengt), dan zou art. 25 Rv de rechter verplichten om ambtshalve de nietigheid aan te nemen, desnoods buiten de door partijen getrokken contouren van de rechtsstrijd. Hartkamp (Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2007, p. 19 e.v. en Asser/Hartkamp 3-I* 2008, nr. 102) bepleit een verdergaande ambtshalve toetsing aan nietigheid ex art. 3:40 BW, namelijk ook indien sprake is van strijd met een dwingende wetsbepaling die niet van openbare orde is. De Hoge Raad vaart echter, ook in dit arrest, een andere koers. Strijd van het afstandsbeding met dwingende wetsbepalingen leidt slechts tot vernietigbaarheid. Het hof had dit verweer dus ook niet ambtshalve aan zijn oordeel ten grondslag mogen leggen. Nu het beroep op vernietiging niet meer in de rechtsstrijd kan betrokken worden, zal de verwijzingsrechter uit moeten gaan van de rechtsgeldigheid van het afstandsbeding. Dat wordt een zure appel(procedure) voor de pachter.
