HR 15 september 2017 ECLI:NL:HR:2372
Een franchisenemer heeft nagelaten om in verband met de door hem gevorderde gederfde winst zijn inkomsten over een bepaalde periode te onderbouwen. Het hof heeft over deze periode alsnog het door een deskundige genoemde gemiddelde ondernemersloon in de berekening betrokken om de door de franchisenemer als gevolg van de ontbinding geleden schade schattenderwijs vast te stellen. De Hoge Raad acht dit oordeel niet onbegrijpelijk.
Achtergrond van deze zaak
Een franchisenemer (eiser in cassatie) heeft tussen 2007 en begin 2008 van een aan Coop (verweerder in cassatie) gelieerde vennootschap een buurtsupermarkt gekocht en deze volgens de Coop-formule geëxploiteerd. Aan deze franchiserelatie liggen diverse overeenkomsten ten grondslag, waaronder een samenwerkingsovereenkomst. Al in de loop van 2007 zijn er problemen ontstaan, onder meer vanwege een tegenvallende omzet en liquiditeitstekorten. Medio februari 2008 hebben partijen deze overeenkomsten ontbonden en heeft de franchisenemer de buurtsupermarkt aan Coop terug geleverd.
Coop en de franchisenemer hebben in deze zaak over en weer vorderingen ingediend. In conventie heeft het hof de vordering van Coop tot betaling van hetgeen de franchisenemer in het kader van de afwikkeling van de samenwerking verschuldigd is, tot een bedrag van € 98.221 toegewezen. Het hof heeft voorts de afwijzing door de rechtbank van de in conventie gevorderde beslagkosten, bekrachtigd. In reconventie heeft het hof voor recht verklaard dat Coop toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de franchisenemer. Na een deskundigenonderzoek ten aanzien van de door eiser geleden schade heeft het hof Coop veroordeeld diverse bedragen aan de franchisenemer te betalen, waaronder een bedrag van € 99.820,75 aan gederfde winst. In dat kader is van belang dat de franchisenemer zijn inkomen over de periode medio 2008 tot en met 30 november 2012 niet heeft onderbouwd.
De franchisenemer heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld. Coop heeft op haar beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Het principaal cassatieberoep
In zijn principaal cassatieberoep klaagt de franchisenemer dat het hof voor de periode medio 2008 tot en met 30 november 2012 ten onrechte rekening heeft gehouden met het door de deskundige genoemde gemiddelde ondernemersloon van € 60.000 per jaar. De franchisenemer voert aan dat hij in deze periode met zijn gezin heeft geleefd van het inkomen van zijn echtgenote.
In dit verband schrijft A-G Hartlief in zijn conclusie onder 4.9 dat de betreffende overweging van het hof aan begrijpelijkheid te wensen overlaat. Volgens de A-G is niet duidelijk op welke basis of grondslag (schending van de schadebeperkingsplicht of schatting van inkomsten) het bedrag van € 60.000 is vastgesteld. Voor zover het oordeel berust op een schatting van het feitelijke inkomen van de franchisenemer, dan is volgens de A-G onbegrijpelijk waarom het hof dit inkomen (ondanks verwijzing door de franchisenemer naar gegevens die op een andere conclusie wijzen) op het gemiddeld ondernemersinkomen heeft begroot.
Anders dan de A-G meent, is volgens de Hoge Raad duidelijk dat het hof zijn oordeel er niet op heeft gebaseerd dat de franchisenemer niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Vervolgens overweegt de Hoge Raad in rov. 4.1.2 dat het hof dit ondernemersloon bij, kort gezegd, de schatting van inkomsten mocht betrekken:
“4.1.2 (…) Het hof heeft geconstateerd dat [eiser] in het geheel niet heeft toegelicht en onderbouwd waarom hij in de eerstgenoemde periode geen inkomsten heeft genoten, noch waarvan hij in die periode heeft geleefd, terwijl dat na het vierde tussenarrest wel voor de hand had gelegen. Vervolgens heeft het hof over deze periode alsnog het door de deskundige genoemde gemiddelde ondernemersloon in de berekening betrokken om de door [eiser] als gevolg van de ontbinding geleden schade schattenderwijs vast te stellen. Dat het hof deze schatting als consequentie heeft verbonden aan het ontbreken van verifieerbare inkomensgegevens over de genoemde periode is, mede in het licht van hetgeen [eiser] volgens rov. 2.13 van het vierde tussenarrest (zie hiervoor in 3.2.4) aan gegevens had moeten verschaffen, niet onbegrijpelijk. In datzelfde licht is van een verrassingsbeslissing geen sprake. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof de door [eiser] overgelegde accountantsverklaring, die uitsluitend door [eiser] in deze periode gemaakte kosten vermeldt, niet heeft aangemerkt als een voldoende onderbouwing van het door [eiser] gestelde gebrek aan inkomsten over de genoemde periode. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.”
Tegen deze achtergrond verwerpt de Hoge Raad het door de franchisenemer ingestelde principaal cassatieberoep.
Het incidenteel cassatieberoep
In haar incidenteel cassatieberoep klaagt Coop in de eerste plaats over de wijze waarop het hof de gederfde winst over 2008 heeft berekend. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte gerekend met een gecorrigeerde winst op jaarbasis (€ 25.422) en heeft het over het hoofd gezien dat de deskundige dit bedrag vervolgens heeft omgerekend naar een bedrag over 45 weken (€ 15.509), omdat de ontbinding per 15 februari 2008 effect had. Deze klacht treft doel.
In de tweede plaats voert Coop aan dat het hof ten onrechte de door Coop gevorderde beslagkosten niet heeft toegewezen. Het hof had aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat Coop in de toelichting bij de grief die zag op de afwijzing in het herstelvonnis van de gevorderde beslagkosten, alleen opmerkte dat de rechtbank ten onrechte verbetering heeft geweigerd van de overweging dat beslagkosten geen proceskosten zijn. Volgens het hof stuitte de grief daarmee af op de bepaling dat tegen de verbetering of weigering daarvan geen voorziening openstaat (art. 31 lid 4 Rv).
De Hoge Raad oordeelt dat ook dit onderdeel slaagt. Volgens de Hoge Raad heeft het hof kennelijk over het hoofd gezien dat Coop in haar memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel, veroordeling had gevorderd van de franchisenemer “in de kosten van beide procedures, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen.” Omdat het hof in een eerder tussenarrest (in cassatie onbestreden) had geoordeeld dat het beslag rechtmatig is gelegd, wijst de Hoge Raad – die de zaak zelf afdoet – de beslagkosten toe.
De Hoge Raad doet de zaak zelf af
Als gezegd, doet de Hoge Raad de zaak zelf af. De Hoge Raad verwerpt het principale cassatieberoep en vernietigt het bestreden arrest ten aanzien van de vaststelling van de gederfde winst en de afwijzing van de vordering tot betaling van de beslagkosten. In het arrest zijn de betalingsverplichtingen die voor Coop en de franchisenemer uit het arrest voortvloeien, nader omschreven.
