HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1084
In familiezaken betreffende minderjarigen dient de minderjarige van twaalf jaren of ouder in beginsel in de gelegenheid te worden gesteld zijn mening kenbaar te maken (art. 809 Rv). Dit geldt ook indien het horen van de minderjarige naar het oordeel van de rechter niet tot een andere beslissing zal leiden.
Een minderjarige is onder toezicht van Bureau Jeugdzorg Haaglanden (hierna: BJZ) gesteld. Op verzoek van BJZ heeft de kinderrechter de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige gewijzigd en vervangende toestemming verleend voor een medische behandeling.
De vader (verzoeker tot cassatie) heeft hoger beroep tegen deze beschikking van de kinderrechter ingesteld. Het hof heeft de beschikking bekrachtigd. Ingevolge art. 809 Rv heeft het hof de minderjarige per brief in de gelegenheid gesteld zijn mening mondeling kenbaar te maken. De minderjarige heeft hiervan geen gebruik gemaakt, omdat – zo bleek ter zitting – BJZ een dergelijk kinderverhoor te belastend vond. De minderjarige is niet in de beslissing van BJZ gekend en heeft ook geen kennis genomen van de uitnodiging van het hof.
Het hof noemde deze gang van zaken “ongelukkig”, maar liet desondanks een hernieuwde uitnodiging van de minderjarige achterwege, omdat volgens het hof de mening van de minderjarige “niet tot een andere beslissing zou hebben geleid”.
In cassatie klaagt de vader met succes dat het hof de minderjarige opnieuw had moeten uitnodigen voor verhoor, toen bleek dat de eerste uitnodiging hem niet had bereikt.
De Hoge Raad stelt voorop dat het horen van de minderjarige ingevolge art. 809 Rv op zichzelf niet verplicht is. Het artikel schrijft slechts voor dat de minderjarige in de gelegenheid moet worden gesteld om te worden gehoord:
“3.3.2 (…) Art. 809 lid 1 Rv schrijft niet voor dat de rechter de minderjarige hoort alvorens te beslissen, maar bepaalt dat de rechter de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid stelt hem zijn mening kenbaar te maken.”
Er is dus geen sprake van een hoorplicht (van de rechter), maar van een hoorrecht (van de minderjarige). Blijkens art. 809 Rv kan hierop in twee gevallen een uitzondering worden gemaakt, namelijk in zaken van ondergeschikt belang (lid 1) en in spoedeisende zaken (lid 3). De Hoge Raad signaleert dat geen van deze wettelijke uitzonderingsgronden zich in casu voordeed (rov. 3.3.3).
In aanvulling op dit wettelijke systeem formuleert de Hoge Raad een drietal buitenwettelijke uitzonderingen op het hoorrecht van art. 809 Rv. Om te beginnen kan de rechter, zo overweegt de Hoge Raad onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, op de voet van art. 809 lid 1 jo. 802 Rv ervan afzien een minderjarige in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken, indien naar het oordeel van de rechter aannemelijk is dat de minderjarige “wegens een ernstige lichamelijke of geestelijke stoornis niet in staat is zich een mening te vormen”. Datzelfde geldt – eveneens in het licht van de parlementaire geschiedenis – indien naar het oordeel van de rechter aannemelijk is dat de minderjarige “niet wil worden gehoord”. Voor de derde buitenwettelijke uitzonderingsgrond doet de Hoge Raad een beroep op het “recht van de ons omringende landen”. Onder verwijzing naar overeenkomstige bepalingen uit het Franse, Engelse en Duitse burgerlijk procesrecht oordeelt de Hoge Raad dat van het uitnodigen van de minderjarige voor verhoor ook kan worden afgezien indien naar het oordeel van de rechter “te vrezen valt dat het bieden van die gelegenheid de gezondheid van de minderjarige zal schaden” (rov. 3.3.5).
Tegen deze achtergrond volgt vernietiging. Indien het hof heeft afgezien van het opnieuw (of eigenlijk: alsnog) uitnodigen van de minderjarige op de grond dat het horen van de minderjarige niet tot een andere beslissing zou leiden, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof om gezondheidsredenen een uitzondering heeft gemaakt op het hoorrecht van art. 809 Rv – BJZ had in dit verband aangevoerd dat de minderjarige kampte met een angststoornis –, had het hof zijn beslissing nader moeten motiveren (rov. 3.3.6).
Kennelijk hecht de Hoge Raad groot (principieel) belang aan het wettelijke hoorrecht van de minderjarige. Veelzeggend is dat A-G Wissink concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep op grond van art. 81 RO (conclusie, sub 3.4). Volgens hem diende het opnieuw oproepen van de minderjarige in dit geval “klaarblijkelijk geen redelijk doel”, nu de minderjarige al in eerste aanleg door de kinderrechter was gehoord en het hof in zijn mening geen reden zag voor een ander oordeel (sub 8.3).
