HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288
Van de notaris die wordt aangesproken wegens schending van zijn voorlichtingsplicht bij het verlijden van een akte kan worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens versterkt ter motivering van zijn betwisting van de desbetreffende stellingen. Voor zover de notaris tekortschiet in die motivering doordat hij geen aantekeningen heeft bijgehouden en bewaard van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken, komt dit voor zijn risico.
Voorlichtingsplicht en processuele informatieplicht
Art. 43 Wna bepaalt, ter codificatie van vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie bijvoorbeeld HR 20 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0586, NJ 1989/766), dat de notaris bij het verlijden van een akte niet alleen de zakelijke inhoud daarvan mededeelt en toelicht, maar zo nodig ook wijst op “de gevolgen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien”. Schending van deze voorlichtingsplicht of “Belehrungspflicht” kan leiden tot beroepsaansprakelijkheid van de notaris. De stelplicht en bewijslast ter zake van zo’n schending rusten ingevolge art. 150 Rv in beginsel op de benadeelde.
Aangezien het voor de benadeelde vaak moeilijk – zo niet onmogelijk – zal zijn om aan te tonen dat de notaris niet bepaalde voorlichting heeft gegeven, heeft de Hoge Raad in 1997 geoordeeld dat de notaris in dit verband een verzwaarde stelplicht heeft (ook wel – zuiverder – aangeduid als “verzwaarde motiveringsplicht”), inhoudend dat hij ter motivering van zijn betwisting van aansprakelijkheid voldoende feitelijke gegevens moet verstrekken, teneinde de benadeelde aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2244, NJ 1999/286). Uit de voorlichtingsplicht van de notaris vloeit dus ook een “processuele” informatieplicht voort (zie W.M. Kleijn in zijn NJ-annotatie bij het arrest uit 1997, sub 1).
In het nu te bespreken arrest bevestigt de Hoge Raad deze processuele informatieplicht (de verzwaarde stelplicht of motiveringsplicht van de notaris), en expliciteert hij dat daaruit voortvloeit dat de notaris het (bewijs)risico draagt van inadequate dossiervorming. Dat werd op basis van het arrest uit 1997 ook al aangenomen (zie wederom de NJ-annotatie van W.M. Kleijn, sub 4).
De niet-opeisbaarheidsclausule van art. 4:82 BW
Het ging in casu om een erflater die, blijkens de aantekeningen van (de medewerker van) de notaris, zijn kinderen uit een eerder huwelijk wilde “uitsluiten als erfgenaam”, en “graag eerst testament op de langstlevende” (zijn tweede echtgenote) wilde. Volledige onterving van kinderen is wettelijk niet mogelijk, aangezien kinderen altijd recht hebben op de legitieme portie (art. 4:63 e.v. BW). Wel biedt art. 4:82 BW de mogelijkheid om de vordering van een legitimaris eerst opeisbaar te doen zijn na het overlijden van de langstlevende echtgenoot. De facto kunnen kinderen aldus volledig onterfd worden, omdat de langstlevende de gehele nalatenschap kan verteren zolang de legitieme nog niet opeisbaar is.
In dit (vrijwarings)geding stelt eiseres (de tweede echtgenote van de erflater) de notaris aansprakelijk, daartoe stellende dat door diens nalatigheid de niet-opeisbaarheidsclausule van art. 4:82 BW niet is opgenomen in het testament van de erflater. Als gevolg daarvan is eiseres in een eerdere (hoofd)procedure veroordeeld om uit hoofde van de legitieme een bedrag van ongeveer € 100.000 in hoofdsom te betalen aan de twee kinderen van haar overleden man.
De tuchtrechter had een klacht van eiseres op dit punt (deels) gegrond verklaard. Volgens de tuchtrechter had het op de weg van de notaris gelegen om bij het passeren van het testament van erflater de clausule van art. 4:82 BW aan erflater voor te leggen.
Het hof wees de vordering daarentegen af. Enerzijds meende het hof dat eiseres door het opeisen van de legitieme “geen schade” zou hebben geleden. Kennelijk was de gedachte van het hof dat de kinderen vroeg of laat sowieso aanspraak op de legitieme hadden kunnen maken. Anderzijds oordeelde het hof dat op grond van de stukken “niet [is] komen vast te staan dat erflater de niet-opeisbaarheidsclausule van artikel 4:82 BW in zijn testament heeft willen opnemen”. Het “zou ook kunnen”, aldus het hof, dat erflater die clausule niet in zijn testament had willen opnemen.
Verzwaarde stelplicht en adequate dossiervorming
In cassatie klaagt eiseres dat zij de notaris nu juist (mede) verwijt dat hij erflater niet behoorlijk heeft voorgelicht over de gevolgen van het niet opnemen van een clausule als bedoeld in art. 4:82 BW, en dat het aan de notaris is om (in het kader van zijn verzwaarde stelplicht) te motiveren hoe hij erflater op dit punt heeft voorgelicht. Het ontbreken van adequate dossiervorming komt in dit verband voor risico van de notaris, aldus eiseres.
Deze klacht slaagt. De Hoge Raad begint met een vooropstelling van de op de notaris rustende voorlichtingsplicht (r.o. 3.4.2). Vervolgens bevestigt hij de daaruit voortvloeiende verzwaarde stel-/motiveringsplicht, en expliciteert hij dat gebreken in de dossiervorming in dit verband voor risico van de notaris (kunnen) komen:
“3.4.3 Op degene die stelt dat de notaris als beroepsbeoefenaar in de nakoming van zijn hiervoor in 3.4.2 genoemde zorgvuldigheidsplicht is tekortgeschoten, rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die dit oordeel kunnen dragen. Van de notaris kan evenwel worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de desbetreffende stellingen, teneinde degene die hem aanspraakt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2244, NJ 1999/286). Voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bezwaart van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken, kan dat ertoe leiden dat hij niet aan de zojuist genoemde motiveringsplicht kan voldoen, hetgeen dan voor zijn risico komt.”
Gelet hierop is ’s hofs (enkele) overweging dat niet is komen vast te staan dat erflater de clausule van art. 4:82 BW in zijn testament heeft willen opnemen, onbegrijpelijk. Immers:
“3.5.3 (…) Indien erflater niet op de mogelijkheid van die clausule (en de gevolgen van het achterwege laten ervan) is gewezen, heeft hij zich over de wenselijkheid daarvan immers geen mening kunnen vormen.”
Het motiveringsgebrek schuilt dus in het feit dat het hof geen omstandigheden heeft vastgesteld waaruit kan volgen dat de notaris en haar medewerkers voorlichting over de mogelijkheid van de clausule van art. 4:82 BW hebben gegeven, dan wel deze voorlichting achterwege konden laten. Het ontbreken (of de onvolledigheid) van schriftelijke vastlegging op dit punt dient, zo herhaalt de Hoge Raad, voor risico van de notaris te blijven (r.o. 3.5.4).
Ook ’s hofs oordeel dat eiseres “geen schade” zou hebben geleden door het ontbreken van de clausule van art. 4:82 BW vindt geen genade in de ogen van de Hoge Raad. Het hof heeft miskend dat de langstlevende in geval van niet-opeisbaarheid van de legitieme portie “bij leven de gehele nalatenschap kan verteren” (r.o. 3.7).
Er volgt vernietiging en verwijzing.
