HR 10 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:412
Van berusting kan slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Het eerstgenoemde vereiste vergt dat sprake is van een tot die wederpartij gerichte verklaring als bedoeld in art. 3:37 lid 3 BW. Een tot een derde gerichte mededeling levert geen berusting op.
Beursvennootschap Fugro N.V. en haar (minderheids)certificaathouder Boskalis Holding B.V. hebben een principieel geschil over de vraag of Fugro op grond van art. 2:114a BW of enige andere rechtsgrond, mede in het licht van Richtlijn 2007/36/EG, ertoe gehouden is om gevolg te geven aan het verzoek van Boskalis om het door laatstgenoemde aangedragen agendapunt over – kort gezegd – de onmiddellijke beëindiging van Fugro’s zogenoemde Antilliaanse beschermingsconstructie en de daarbij gegeven toelichting, ter (informele) stemming op te nemen in de agenda van de eerstvolgende algemene vergadering van aandeelhouders. De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft de op het vorenstaande gerichte vordering van Boskalis afgewezen. Het gerechtshof Den Haag heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Boskalis heeft cassatieberoep ingesteld van het arrest van het hof.
Fugro heeft zich primair beroepen op niet-ontvankelijkheid van Boskalis in haar cassatieberoep wegens berusting in de zin van art. 400 Rv. Dit artikel bepaalt dat beroep in cassatie niet openstaat voor hem die in de uitspraak heeft berust.
Fugro heeft aan haar beroep op berusting ten grondslag gelegd dat X, die de functie van Director of Investor Relations & Corporate Communications bekleedt bij Royal Boskalis Westminster N.V. (de holding waartoe Boskalis behoort), op 31 mei 2016 – de dag waarop het hof het in cassatie bestreden arrest heeft gewezen – heeft gesproken met het persbureau ABM Financial News, waarna laatstgenoemde op diezelfde dag het volgende bericht op haar website (http://www.deaandeelhouder.nl/) heeft geplaatst:
“Baggerconcern legt zich neer bij uitspraak en gaat niet in cassatie.
Boskalis Westminster legt zich neer bij de uitspraak van het Gerechtshof in Den Haag in het hoger beroep tegen Fugro. Dit meldde het baggerconcern dinsdag in een reactie op deze uitspraak.
(…)“Het is een duidelijke uitspraak en wij leggen ons daar nu bij neer. We gaan niet in cassatie en zijn nu klaar met de rechtsgang”, zei woordvoerder X desgevraagd tegen ABM Financial News.
Het concern dat een belang van 29,9 procent in Fugro heeft ‘beraadt zich nu op zijn positie”, aldus X.
(…)”
Fugro heeft op 31 mei 2016 kennisgenomen van dit nieuwsbericht.
De strekking van het nieuwsbericht is door andere media overgenomen en op hun websites geplaatst.
Alvorens het cassatieberoep van Boskalis over de hiervoor bedoelde principiële rechtsvraag inhoudelijk te behandelen, heeft de Hoge Raad allereerst het beroep van Fugro op niet-ontvankelijkheid van Boskalis wegens berusting behandeld en daarover beslist in zijn arrest van 10 maart 2017.
De Hoge Raad herhaalt om te beginnen zijn vaste rechtspraak over berusting (onder verwijzing naar HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1138, NJ 2016/298).
Volgens die vaste rechtspraak is berusting in een rechterlijke uitspraak: het te kennen geven aan de wederpartij van de wil om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Van berusting kan slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak
(i) jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt, of
(ii) jegens de wederpartij een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt.
Ook geldt op grond van die vaste rechtspraak: indien de wederpartij van de in het ongelijk gestelde partij uit diens uitingen heeft afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat deze op ondubbelzinnige wijze haar wil om in de uitspraak te berusten tot uitdrukking heeft gebracht, kan jegens die wederpartij op het ontbreken van die wil geen beroep worden gedaan (art. 3:59 jo. 3:35 BW).
Nieuw is de verduidelijking door de Hoge Raad van het achter (i) genoemde vereiste. Dat vereiste
“vergt dat sprake is van een tot die wederpartij gerichte verklaring als bedoeld in art. 3:37 lid 3 BW.”
Nieuw is ook dat de Hoge Raad met zoveel woorden toevoegt:
“Een tot een derde gerichte mededeling levert geen berusting op.”
In een eerder arrest waarnaar de Hoge Raad verwijst – HR 13 oktober 1995, ECLI:NL:HR:1995:AG7057, NJ 1996/108 – had de Hoge Raad in een specifiek geval (waarin een beroep werd gedaan op berusting door een curator in een vonnis, omdat de curator opheffing van het faillissement had bewerkstelligd) overwogen dat een voorstel tot opheffing van een faillissement door de curator niet wordt gericht tot de wederpartij, maar tot de rechter-commissaris en reeds daarom geen berusting oplevert. In het arrest van 10 maart 2017 geeft de Hoge Raad dus een meer algemene regel.
De Hoge Raad past de hiervoor beschreven regels vervolgens toe op de feiten in de onderhavige zaak. De Hoge Raad kan dat zelf doen, want de Hoge Raad oordeelt bij de behandeling van een “incident” tot berusting als rechter die mede over de feiten oordeelt.
De mededeling van X aan ABM Financial News was volgens de Hoge Raad niet een tot de wederpartij Fugro gerichte verklaring. Met die mededeling heeft Boskalis dan ook niet jegens Fugro te kennen gegeven dat zij zich bij de uitspraak van het hof neerlegt. De omstandigheid dat de mededeling van X is geplaatst op de website van ABM Financial News, hetgeen ertoe heeft geleid dat belangstellenden – onder wie Fugro – daarvan hebben kennisgenomen, maakt dit naar het oordeel van de Hoge Raad niet anders.
Dat een mededeling openbaar wordt gemaakt en de wederpartij ook heeft bereikt, is dus onvoldoende om te bewerkstelligen dat sprake is van een tot de wederpartij gerichte verklaring die berusting kan opleveren. In verband hiermee verdienen ook een tweetal arresten van het gerechtshof Den Haag vermelding waarin het ging om het plaatsen van een (pers)bericht dat niet in hoger beroep zou worden gegaan op de eigen, vrij toegankelijke website. Zie gerechtshof ’s-Gravenhage 18 mei 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM6957 en gerechtshof ’s-Gravenhage 19 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2137. Advocaat-Generaal Timmerman verwijst in zijn conclusie, sub 3.10, naar deze arresten. In beide gevallen werd geen berusting aangenomen, omdat geen sprake was van een tot de wederpartij gerichte verklaring of een jegens deze aangenomen houding. Deze uitspraken zijn dus in lijn met het latere arrest van de Hoge Raad.
Ten slotte oordeelt de Hoge Raad dat zich evenmin in dit geval de hiervoor achter (ii) genoemde situatie voordoet dat Boskalis jegens Fugro een houding heeft aangenomen waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat Boskalis zich bij de uitspraak neerlegt. De enkele mededeling van X aan ABM Financial News volstaat daartoe niet, en deze mededeling heeft niet geleid tot nadere contacten tussen Boskalis en Fugro over de betekenis daarvan.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de Hoge Raad het beroep op niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep verwerpt. De zaak is verwezen naar de rol voor de inhoudelijke behandeling van het cassatieberoep over het principiële geschil tussen partijen.
Deze zaak is in feitelijke instanties behandeld door Jan Willem van der Staay en Koos Tindemans (Freshfields) en wordt in cassatie behandeld door de auteur.
