HR 22 september 2017 ECLI:NL:HR:2017:2444 (Stichting Participanten Warmond/Lexence)
(1) Het belang van een commanditaire vennootschap bestaat uit het gezamenlijke belang van de vennoten, dus zowel de beherend als de commanditaire vennoten; (2) indien voor de advocaat kenbaar is dat bij zijn advies tegenstrijdige belangen van de vennoten betrokken zijn, dient hij hiermee bij zijn advisering rekening te houden en onder omstandigheden zijn werkzaamheden voor de vennootschap te beëindigen; (3) een advocaat van een CV dient mede op de belangen van de commanditaire vennoten acht te slaan; een tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichtingen jegens de CV levert in beginsel tevens een onrechtmatige daad op jegens de commanditaire vennoten.
Feiten
Het gaat in deze zaak om een belegging in een onroerendgoedproject in Warmond waartoe in 2002 het initiatief is genomen door Euro American International BV (hierna: EAI) en haar dochter Euro American Investment Group BV (hierna: EAIG). Als structuur voor deze belegging is een commanditaire vennootschap, Euro American Warmond CV (hierna: de CV), opgericht, met Euro American Warmond BV (hierna: EAW), een dochter van EAIG, als beherend vennoot en uiteindelijk 49 commanditaire vennoten die als participanten in het project deelnamen. Het bouwplan zoals opgenomen in het ter zake van dit project uitgebrachte prospectus bleek in strijd te zijn met het bestemmingsplan, op grond waarvan de gemeente Warmond de verstrekte bouwvergunning heeft herroepen. In zoverre bevatte het prospectus op het moment van uitgifte een onjuiste voorstelling van zaken. De CV heeft Lexence ingeschakeld voor advies over deze kwestie. Bij haar advisering heeft Lexence EAIG onder andere erop gewezen dat de commanditaire vennoten EAIG aansprakelijk zouden kunnen stellen omdat zij onder valse voorwendsels in het project zijn getrokken. Daarbij heeft Lexence EAIG een strategie geadviseerd die erop gericht was de kans op een dergelijke aansprakelijkheidstelling door de commanditaire vennoten zo klein mogelijk te houden. Uiteindelijk zijn EAI en EAIG in 2008 failliet verklaard en zijn de commanditaire vennoten hun gehele inbreng kwijt geraakt. De Stichting Participanten Warmond (hierna: de stichting), die de eventuele vordering van de CV op Lexence had overgenomen en daarnaast optrad voor rekening van een aantal commanditaire vennoten, vordert van Lexence in totaal ruim € 7.000.000 wegens ondeugdelijke advisering door Lexence. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daarbij heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
“3.9 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de CV van meet af aan correct en volledig door Lexence is geïnformeerd over de mogelijkheden, de kansen en de risico’s en op basis van die informatie tot een keuze heeft kunnen komen. De constructie van een CV brengt mee dat de commanditaire vennoten – de participanten – in feite slechts geldschieters zijn. Een CV, ook deze, neemt aan het rechtsverkeer deel door haar beherend vennoot. Die beherend vennoot maakt keuzes en treedt handelend op. Gesprekspartner voor Lexence was dus de beherend vennoot namens de CV. Wat er ook zij van eventuele (interne) verwijten van de participanten jegens de beherend vennoot, die gaan Lexence als buitenstaander niet aan. (…).”
“3.14 Het hof herhaalt dat de CV als enige opdrachtgever van Lexence te gelden heeft, daartoe rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar beherend vennoot. Het is dan ook de CV jegens wie Lexence een zorgplicht heeft. (…). Deze zorgplicht kan zich onder omstandigheden uitstrekken tot derden. Het hof volgt de Stichting echter niet in haar betoog dat Lexence haar zorgplicht jegens de participanten als zodanige derden heeft geschonden. Immers, deze zorgplicht kan niet zover gaan dat van een advocaat verlangd kan worden dat hij handelt in strijd met de belangen van zijn eigen cliënt of dat hij de vertrouwensrelatie met zijn cliënt schaadt. Het advies aan de CV om niet de aandacht te vestigen op de fout in de prospectus, maar zich in te spannen om de waarde van de grond en de profijtelijkheid van de investering te herstellen, diende het belang van de CV. Van Lexence kon niet gevergd worden dat zij in strijd met dat belang de participanten actief zou informeren over de mogelijkheid van prospectusaansprakelijkheid en aldus wanprestatie jegens haar opdrachtgever zou plegen. Het enkele feit dat de advisering de facto voor rekening van de participanten zou komen, maakt het voorgaande niet anders. Daarbij is mede van belang dat de – zelfverkozen – rechtsverhouding tussen de stille vennoten en de CV zich kenmerkt door het volledig ontbreken van zeggenschap van de participanten.”
Cassatie
In cassatie klaagt de stichting erover dat het hof heeft miskend dat het belang van een commanditaire vennootschap mede wordt bepaald door de belangen van de commanditaire vennoten, en dat daarom van Lexence verwacht had mogen worden dat zij de belangen van de commanditaire vennoten mede in aanmerking zou nemen, waaraan niet afdoet dat een commanditaire vennootschap slechts door haar beherend vennoot aan het rechtsverkeer deelneemt. Voorts klaagt de stichting erover dat het hof heeft miskend dat Lexence, hoewel zij wist dat de beherend vennoot EAW een tegenstrijdig belang had met dat van de CV en de commanditaire vennoten, een koers heeft geadviseerd die in strijd was met het belang van de CV en de commanditaire vennoten. Deze klachten slagen. Volgens de Hoge Raad bestaat het belang van de commanditaire vennootschap uit het gezamenlijk belang van de vennoten, dus zowel de beherende als de commanditaire vennoten. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat die een commanditaire vennootschap adviseert dient zich dan ook naar dit gezamenlijke belang te richten. De Hoge Raad vervolgt:
“3.5.5 (…) Indien voor de advocaat kenbaar is dat bij (het onderwerp van) zijn advies tegenstrijdige belangen van de vennoten betrokken zijn, dient hij bij zijn advisering met deze tegenstrijdigheid rekening te houden op een wijze die met de aard van de commanditaire vennootschap in overeenstemming is. Dit zal in een geval als het onderhavige meebrengen dat hij op de tegenstrijdigheid van belangen wijst en adviseert hoe daarmee om te gaan. Onder omstandigheden kan deze gehoudenheid van de advocaat meebrengen dat hij zijn werkzaamheden voor de vennootschap dient te beëindigen.”
Daarnaast klaagt de stichting erover dat Lexence zich als advocaat van de CV mede de gerechtvaardigde belangen van de participanten had moeten aantrekken en dit onvoldoende heeft gedaan. Ook deze klacht treft doel. De Hoge Raad oordeelt dat het hof ook hier heeft miskend dat het belang van de commanditaire vennootschap bestaat uit het gezamenlijke belang van de vennoten, dus zowel de beherende als de commanditaire vennoten. De Hoge Raad vervolgt:
“3.7.5. Voorts heeft het hof uit het oog verloren dat de participanten commanditaire vennoten van de CV waren en derhalve niet kunnen worden aangemerkt als (willekeurige) derden ten opzichte van de CV. Omdat de belangen van de participanten als commanditaire vennoten nauw waren betrokken bij (het belang van) de CV (zie hiervoor in 3.5.2), diende Lexence als advocaat van de CV mede op hun belangen acht te slaan en levert een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst jegens de CV in beginsel tevens een onrechtmatige daad op jegens de participanten”.
De Hoge Raad verwijst daarbij naar HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog) en, specifiek met betrekking de aansprakelijkheid van de advocaat, HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355, NJ 1983/367.
De stichting Participanten Warmond werd in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en Arie Tervoort en in hoger beroep door Hans Blaak en Roelof Amelink (Amelink Advocaten).
