HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1100
Een uitspraak dat de curator op de voet van art. 27 lid 3 Fw het geding van de gefailleerde heeft overgenomen, houdt tevens de vaststelling in dat de gefailleerde buiten het geding is gesteld en heeft te gelden als een einduitspraak. Tegen die uitspraak staat voor de gefailleerde cassatieberoep open. In het geval dat het ging om een procedure waarin de gefailleerde in verzet was gekomen tegen de faillietverklaring van een derde, kan op grond van art. 12 Fw gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld.
Verzet tegen de faillietverklaring
Op grond van artikel 10 Fw kan elke schuldeiser (met uitzondering van diegene die de faillietverklaring heeft verzocht) en elke belanghebbende zich verzetten tegen de faillietverklaring.
In deze faillissementszaak had verzoekster tot cassatie verzet aangetekend tegen de faillietverklaring van A BV. In eerste aanleg is haar verzet afgewezen, waarvan zij in hoger beroep is gekomen. Tijdens het hoger beroep is verzoekster echter zelf failliet verklaard. De curatoren hebben vervolgens op voet van artikel 27 lid 3 Fw het geding overgenomen. De curatoren worden dan van rechtswege partij in de procedure in plaats van de gefailleerde. Tegen die overname heeft verzoekster zich ook verzet.
Het hof heeft geoordeeld dat de curatoren de procedure konden overnemen en dat het verzet hiertegen wordt afgewezen. Tegen die uitspraak heeft het hof tussentijds cassatieberoep opengesteld. Een maand later stelde verzoekster cassatieberoep in.
In cassatie speelt de vraag of de algemene cassatietermijn van drie maanden of de kortere termijn van acht dagen van art. 12 Fw geldt, en of in dat laatste geval de termijnoverschrijding door verzoekster verschoonbaar is.
Cassatietermijn verzetprocedure
Omdat sprake is van een verzetprocedure in de zin van artikel 10 Fw is in beginsel artikel 12 Fw van toepassing.
Artikel 12, lid 1 Fw luidt: “Van het arrest, door het gerechtshof gewezen, kunnen de schuldenaar, de schuldeiser die de faillietverklaring verzocht, de in art. 10 bedoelde schuldeiser of belanghebbende en het Openbaar Ministerie, gedurende acht dagen na de dag der uitspraak, in cassatie komen.”
De ratio achter de korte beroepstermijn is dat de faillissementsprocedure voortvarend moet kunnen worden afgerond in verband met de rechtszekerheid en behoeften van het rechtsverkeer.
Verzoekster meende dat de cassatietermijn van drie maanden gold omdat sprake was van een (tussen)arrest in een incident en dus niet van een arrest op de voet van artikel 10 Fw.
De Hoge Raad merkt de uitspraak van het hof ten opzichte van verzoekster tot cassatie aan als einduitspraak, waartegen (ook zonder verlof van het hof) cassatieberoep openstaat. Hij overweegt dat het oordeel van het hof dat de curatoren het geding in hoger beroep van verzoekster hebben overgenomen, de vaststelling inhoudt dat verzoekster buiten het geding is gesteld. Het is daarom een beslissing die ingrijpt in de rechten en belangen van verzoekster, en deze beslissing moet worden aangemerkt als een uitspraak waartegen een rechtsmiddel openstaat.
De Hoge Raad vervolgt:
“De uitspraak van het hof houdt voor [verzoekster] het einde in van het door haar ingestelde hoger beroep tegen de faillietverklaring van [A] . De uitspraak heeft ten opzichte van [verzoekster] dan ook te gelden als een einduitspraak. Deze einduitspraak moet ten opzichte van [verzoekster] op een lijn worden gesteld met een uitspraak zoals bedoeld in art. 12 lid 1 Fw waarbij een hoger beroep van [verzoekster] ongegrond is geoordeeld (vgl. HR 19 mei 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6256, NJ 1978/528). Tegen die uitspraak staat dan ook cassatieberoep open.
Dat cassatieberoep kan [verzoekster] zelf, ook al is zij inmiddels in staat van faillissement verklaard, buiten bezwaar van de boedel (in haar eigen faillissement) instellen.”
Hoewel op het verzet tegen de faillietverklaring op zichzelf dus nog niet is besloten, hanteert de Hoge Raad dus toch de korte cassatietermijn van 8 dagen. Het cassatieberoep is dan ook te laat ingesteld.
Verschoonbare termijnoverschrijding?
De Hoge Raad oordeelt vervolgens – vaste rechtspraak volgend – dat de termijnoverschrijding is in dit geval ook niet verschoonbaar is. Dat kan pas het geval zijn als:
“[…] degene die beroep instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) de rechtbank of het hof begane fout of begaan verzuim, niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter uitspraak heeft gedaan en de uitspraak hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt.”
De advocaat-generaal had geconcludeerd dat in dit geval de overschrijding niet verschoonbaar was, gelet op de omstandigheden:
- dat verzoekster rechtsbijstand genoot en dat aan haar was medegedeeld op welke datum een (tussen)uitspraak zou volgen.
- dat het aan haar advocaten was om op of kort na deze datum navraag te doen bij het hof (dit vooral gezien de korte beroepstermijn in faillissementszaken);
- en dat het enkele feit dat de uitspraak pas na de beroepstermijn is toegezonden (eventueel door een fout in de adressering), de termijnoverschrijding niet verschoonbaar maakt.
De Hoge Raad volgt de A-G en verklaart verzoekster tot cassatie niet-ontvankelijk.
