HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012: BU4914 (Coöperatieve Rabobank Vaart en Vecht/X)
De bank die onvoldoende onderzoek doet naar de financiële situatie van de belegger en hem niet genoegzaam waarschuwt voor de risico’s van risicovolle beleggingstransacties, handelt in strijd met haar bancaire zorgplicht. De te vergoeden schade behelst niet noodzakelijkerwijs het verlies dat de belegger op zijn inzet heeft geleden, maar is het verschil tussen de situatie waarin de belegger zich thans bevindt, en die waarin hij zich zou hebben bevonden als de bank haar zorgplicht zou hebben nageleefd.
Een ondernemer heeft zijn vermogen laten beleggen door de Rabobank. Het ging veelal om zeer risicovolle transacties. Na liquidatie van de effectenportefeuille in oktober 2002 was van de oorspronkelijke inleg van ruim € 1,2 miljoen nog slechts € 107.523,54 over. De ondernemer heeft de bank aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade, op te maken bij staat. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de bank jegens hem is tekortgeschoten in de naleving van haar bancaire zorgplicht. Het hof heeft deze vordering toegewezen en heeft de bank veroordeeld tot vergoeding van € 1.134.187,30, zijnde het verlies op de oorspronkelijke inleg. In cassatie voert de bank talrijke klachten tegen dit oordeel aan, betrekking hebbend op onder meer de bancaire zorgplicht, de omvang van die schade en de eigen schuld van de belegger. Tevens wordt geklaagd over het feit dat het hof is vooruitgelopen op de schadestaatprocedure, door reeds een concreet bedrag aan schadevergoeding toe te kennen.
Bancaire zorgplicht
Onder verwijzing naar vaste rechtspraak stelt de Hoge Raad voorop dat op de bank een “bijzondere zorgplicht” rustte jegens de ondernemer als particuliere belegger. Deze zorgplicht bracht mee dat de bank (i) vooraf naar behoren onderzoek had moeten doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de ondernemer en (ii) dat de bank hem diende te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die aan de handel in opties en futures waren verbonden, alsook voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie van de ondernemer niet paste bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid.
Het hof kon op goede gronden oordelen dat de bank was tekortgeschoten in de nakoming van haar onder (i) bedoelde onderzoeksplicht. De door het hof aangenomen schending van de onder (ii) bedoelde waarschuwingsplicht houdt in cassatie eveneens stand:
“3.6.2 (…) Genoemde waarschuwingsplicht strekt immers ertoe dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt zich de bijzondere risico’s, en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is. Dat de bank de cliënt een verklaring laat tekenen waarin deze verklaart zich “van de risico’s ten volle bewust te zijn” is daarvoor onvoldoende. Hetzelfde geldt voor het enkele advies zich niet in betrokken handel te begeven, waarvan het hof overigens vaststelt dat onvoldoende is gebleken dat de bank dit al bij de aanvang van de contractuele relatie met [de ondernemer] heeft gegeven. Ook het (…) feit dat [de ondernemer] reeds in opties en futures had gehandeld via Funda Rend, met zeer aanmerkelijk verlies, en dus reeds van de bijzondere risico’s op de hoogte was, stond niet aan het oordeel van het hof in de weg. (…) De zorgplicht van de bank strekt immers mede ertoe de cliënt te beschermen tegen de gevaren van gebrek aan inzicht en kunde en van overwegend op emotionele gronden genomen beslissingen.”
De bank had, met andere woorden, de ondernemer tegen zichzelf in bescherming moeten nemen.
Schadebegroting en eigen schuld
De bank heeft in cassatie wel succes met zijn klacht dat het hof de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schade niet zonder meer had mogen gelijkstellen aan het totale door de ondernemer geleden vermogensverlies. Volgens de bank moest de schade worden berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin de ondernemer zich thans bevindt, en die waarin hij zich zou hebben bevonden als de bank haar zorgplicht zou hebben nageleefd. Achterliggende gedachte was dat de beurskoersen in de betreffende periode sterk waren gedaald, zodat de ondernemer hoe dan ook – ongeacht de gekozen beleggingsstrategie – verlies zou hebben geleden. De Hoge Raad honoreert deze klacht, die volgens hem uitgaat van “een juiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop de schade moet worden vastgesteld“.
Schadestaatprocedure
Ten slotte had de bank nog geklaagd dat het hof niet had mogen vooruitlopen op de schadestaatprocedure, door reeds een concreet bedrag aan schadevergoeding toe te kennen. Deze klacht wordt, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak van de Hoge Raad, verworpen:
“3.11.2 (…) Op grond van art. 612 Rv begroot de rechter, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Het partijdebat moet dit toelaten en de rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen (HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229, NJ 2010/229, rov. 3.5.4). Het oordeel of begroting van de schade aldus mogelijk is, is in beginsel van feitelijke aard en dus overgelaten aan de feitenrechter.”
Nu de ondernemer in beide feitelijke instanties zijn schade had gespecificeerd, diende de bank erop bedacht te zijn dat het hof de vordering dienovereenkomstig zou kunnen toewijzen. Het oordeel van het hof dat begroting in dit geval mogelijk en dus geboden was, is niet onbegrijpelijk en niet in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, aldus de Hoge Raad.
