HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204
Van een partij die zich beroept op correspondentie waarover zij beschikt, mag worden verlangd dat zij die correspondentie uit zichzelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan de toestemming van de advocaat van de wederpartij dan wel de deken nodig is. De rechter behoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen.
Art. 85 Rv bepaalt dat een partij die zich in een processtuk op een stuk beroept dat nog niet in het geding is gebracht, verplicht is een afschrift van het stuk bij te voegen. Niettemin wordt in processtukken nog vaak volstaan met het aanbieden van het overleggen van stukken. Dat is riskant: de rechter is niet verplicht een dergelijk aanbod te honoreren.
Voor getuigenbewijs geldt dat een voldoende concreet en ter zake dienend aanbod tot het horen van getuigen in principe door de rechter moet worden gehonoreerd: zie art. 166 lid 1 Rv. Een dergelijke bepaling ontbreekt voor het leveren van bewijs door middel van stukken. Wie zich op stukken beroept, moet die dus zelf in het geding brengen. Hij mag er niet op rekenen dat hij daartoe later nog de gelegenheid krijgt. Dit werd al afgeleid uit HR 27 juni 1997, NJ 1998, 328 (Schelhaas/Delta Lloyd). In zijn arrest van 9 maart 2012 – over de uitleg van een echtscheidingsconvenant, maar daarover bevat het arrest geen nieuws – heeft de Hoge Raad het voorgaande in een overweging ten overvloede buiten twijfel gesteld:
“De Hoge Raad tekent bij het vorenoverwogene aan dat van een partij die zich beroept op correspondentie waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij die correspondentie uit zichzelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan de toestemming van de (toenmalige) advocaat van de wederpartij dan wel de deken nodig is. De rechter behoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen.”
De regel geldt dus ook voor het overleggen van correspondentie tussen advocaten (“confraternele correspondentie”). Het overleggen van confraternele correspondentie is in beginsel problematisch. Het is advocaten gedragsrechtelijk niet toegestaan (Regel 12, Gedragsregels 1992) op brieven van de ene advocaat aan de andere in rechte een beroep te doen zonder voorafgaand overleg met de advocaat van de wederpartij. Komen de advocaten er onderling niet uit, dan moet eerst het advies van de deken worden ingewonnen voordat in rechte een beroep op die brieven wordt gedaan. Dat is echter alleen een gedragsrechtelijke kwestie, waar de rechter zich in beginsel niets van aan zal trekken – en dat hoeft hij ook niet. Een advocaat die per se een beroep wil doen op confraternele correspondentie, moet de daarvoor benodigde toestemming dus tijdig regelen, zodat hij tijdig de brief aan of van zijn confrère of collega aan zijn processtuk kan toevoegen.
Hoewel de Hoge Raad spreekt over “correspondentie” is er naar mijn mening geen reden dat het voorgaande niet zou gelden voor andere schriftelijke stukken dan correspondentie (contracten, notulen, besluiten, et cetera).
