HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1029
De echtscheidingsbeschikking gaat eerst in kracht van gewijsde nadat de appelbeschikking waarin de onherroepelijkheid van de echtscheiding wordt geconstateerd (of waaruit dit genoegzaam blijkt) in kracht van gewijsde is gegaan. Dit geldt ook als in hoger beroep vernietiging is gezocht van de beschikking als geheel (echtscheiding én nevenvoorzieningen), maar in het verzoekschrift, noch het verweerschrift wordt opgekomen tegen de echtscheiding.
Partijen in deze zaak zijn op 19 september 2000 gehuwd. Uit dit huwelijk is een nu nog minderjarig kind (hierna: de minderjarige) geboren, dat bij de man verblijft. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over de minderjarige uit. De man heeft de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en, bij wijze van nevenvoorziening, te bepalen dat de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats bij de man zal hebben. De rechtbank heeft de echtscheiding uitgesproken en de verzochte nevenvoorziening toegewezen. In hoger beroep heeft het hof op 2 maart 2011 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De vraag die partijen nu verdeeld houdt is wanneer de echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde is gegaan.
Een echtscheiding komt op grond van art. 1:163 lid 1 BW tot stand door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. De inschrijving kan niet geschieden voordat de echtscheidingsbeschikking in “kracht van gewijsde” is gegaan (art. 1:20 lid 2 BW). De inschrijving moet echter worden verzocht uiterlijk zes maanden na de dag waarop de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, want anders verliest de beschikking haar kracht (art. 1:163 lid 3 BW). Het tijdstip waarop de echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde gaat, is het moment waarop tegen de beschikking geen gewoon rechtsmiddel meer kan worden aangewend. De beschikking kan echter ook eerder in kracht van gewijsde gaan, namelijk wanneer beide partijen (uitdrukkelijk) in de beschikking berusten.
De ambtenaar van de burgerlijke stand zal zich een oordeel moeten vormen omtrent de vraag of en, zo ja, wanneer de echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Hoewel sinds 1995 niet meer is vereist dat de ambtenaar bij de inschrijving melding maakt van de verklaring van de griffier “strekkende tot bewijs dat tegen de uitspraak door geen wettig middel kan worden opgekomen”, wordt er van uitgegaan dat een dergelijke griffiersverklaring ( ‘akte van non-appel’) wel moet zijn verkregen. Indien hoger beroep is ingesteld van een beschikking waarin naast de echtscheidingsbeschikking tevens andere beslissingen zijn gegeven, kan door de griffier van het hof een verklaring van non-appel worden afgegeven, maar dit kan slechts indien uit het petitum van het beroepschrift blijkt dat geen hoger beroep wordt ingesteld tegen de echtscheiding zelf. Wordt binnen de appeltermijn alleen beroep ingesteld tegen één of meer nevenvoorzieningen, dan gaat de beschikking wat betreft de uitgesproken echtscheiding na het verstrijken van de appeltermijn in kracht van gewijsde.
In cassatie klaagt de vrouw dat het hof het recht heeft geschonden, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door in zijn beschikking wel te oordelen dat vaststaat dat de echtscheidingsbeschikking nog niet is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, maar niet tot het oordeel te komen dat gelet daarop de genoemde beschikking reeds haar kracht had verloren ingevolge art. 1:163 lid 3 BW. De vrouw betoogt dat het hof op die grond het beroep van de vrouw niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat het hoger beroep zich niet richtte tegen de uitgesproken echtscheiding en ook uit het verweerschrift van de man, dat op 13 juli 2010 is ingediend, bleek dat geen incidenteel beroep tegen de echtscheiding was gericht. Volgens de vrouw staat vast dat partijen in ieder geval met ingang van 13 juli 2010 hebben berust in de echtscheidingsbeschikking, als gevolg waarvan die op dat moment kracht van gewijsde had gekregen, zodat de beschikking uiterlijk op 13 januari 2011 had moeten zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Volgens de Hoge Raad strekt de klacht van de vrouw kennelijk voorts ten betoge dat, nu de echtscheidingsbeschikking haar kracht had verloren, ook de door de rechtbank toegewezen nevenvoorziening is vervallen, en dat in een eventuele nieuwe procedure opnieuw beslist moet worden over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige.
De klacht van de vrouw faalt. De Hoge Raad oordeelt als volgt:
“Het gaat hier om het geval dat hoger beroep is ingesteld van een echtscheidingsbeschikking en in dat hoger beroep vernietiging is verzocht van die beschikking als geheel, maar in het appelverzoekschrift noch in het appelverweerschrift grieven zijn gericht tegen de echtscheiding, zodat de appelrechter tot het oordeel moet komen dat de echtscheiding onherroepelijk is geworden. Op de gronden vermeld in HR 22 oktober 2010, LJN BN1258, NJ 2010/667, r.o. 3.6, moet evenwel worden aangenomen dat ook in dit geval de echtscheidingsbeschikking eerst “in kracht van gewijsde gaat” als bedoeld in artikel 1:163 lid 3 BW (zodat de daar bedoelde zesmaandentermijn een aanvang neemt) nadat de appelbeschikking in kracht van gewijsde is gegaan waarin dit wordt geconstateerd of waaruit dit – zoals de appelbeschikking in deze zaak – genoegzaam blijkt.”
Een andere opvatting zou volgens de Hoge Raad tot vergelijkbare onwenselijke gevolgen leiden als genoemd in HR 22 oktober 2010, LJN BN1258, te weten – in dit geval – (i) dat de verweerder in hoger beroep onder omstandigheden de echtscheidingsbeschikking reeds ter inschrijving aan de ambtenaar zou moeten aanbieden op straffe van verval van zijn recht daartoe, hoewel (mogelijk) over de echtscheiding zelf nog een appel- of cassatieprocedure loopt, en (ii) dat de ambtenaar dan zou moeten beoordelen of het hoger beroep zich mede tegen de echtscheidingsbeschikking keert, voordat daarover een onherroepelijke rechterlijke beslissing is gegeven en zonder dat dit aanstonds uit het appelverzoekschrift of het appelverweerschrift duidelijk is. De Hoge Raad verwerpt daarom het beroep van de vrouw.
