HR 15 juni 2012, LJN BW0727 (Pricewaterhousecoopers/X)
Door bindend adviseurs gemaakte fouten kunnen pas tot hun aansprakelijkheid jegens (een van de) opdrachtgevers leiden of een gegrond verweer opleveren tegen hun vordering tot betaling van de overeengekomen vergoeding, als het in de verhouding van bindend adviseurs tot (een van de) opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden. Een door de bindend adviseurs bedongen exoneratieclausule kan mede betrekking hebben op verplichtingen van de bindend adviseurs tot onpartijdigheid en inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor.
Achtergrond
Verweerster in cassatie was op grond van een door haar gesloten aandeelhoudersovereenkomst verplicht haar aandelen in een vennootschap over te dragen aan haar medeaandeelhoudster. Samen met die medeaandeelhoudster heeft zij PwC, de accountant van de vennootschap, ingeschakeld om bij wege van bindend advies de waarde van deze aandelen vast te stellen. In de daartoe met PwC gesloten overeenkomst van opdracht was een exoneratieclausule opgenomen. Naderhand heeft verweerster betaling van het door PwC in rekening gebrachte honorarium geweigerd, met de stelling dat het bindend advies niet onpartijdig en in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor tot stand was gekomen. Bovendien zouden in het advies ernstige berekeningsfouten zijn gemaakt, resulterend in een te lage waardebepaling van verweersters aandelenpakket.
In het onderhavige geding vordert PwC betaling op grond van de overeenkomst van opdracht. Het hof wees deze vordering af. In cassatie klaagt PwC onder meer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat zij in de nakoming van de opdracht is tekortgeschoten, respectievelijk dat haar beroep op de exoneratieclausule faalde.
Bindende kracht advies
De Hoge Raad begint met een algemene vooropstelling over de bindende kracht van het bindend advies (rov. 3.5.2). Ingevolge art. 7:904 lid 1 BW kan verweerster ten opzichte van haar medeaandeelhoudster die bindende kracht slechts aantasten indien gebondenheid aan het advies in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” is. Deze “strikte maatstaf” brengt volgens de Hoge Raad mee dat een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan aan te tasten. Alleen “ernstige gebreken” kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de wederpartij te houden aan de door een bindend adviseur in opdracht van partijen gegeven beslissing. De vaststelling bindt partijen ook voor zover deze leidt tot een rechtstoestand die afwijkt van die welke tussen partijen zou hebben bestaan indien zij geen regeling zouden hebben getroffen. Indien bij de totstandkoming van een bindend advies procedurele fouten zijn gemaakt, is voor de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan het advies mag houden mede van belang of, en zo ja in welke mate, door die fouten nadeel aan de wederpartij is toegebracht, zo overweegt de Hoge Raad onder verwijzing naar eerdere rechtspraak.
Zorgplicht bindend adviseur
Vervolgens behandelt de Hoge Raad de contractuele opdrachtrelatie tussen de opdrachtgevers van het bindend advies enerzijds en de bindend adviseur anderzijds (rov. 3.5.3). Ingevolge art. 7:401 BW moeten bindend adviseurs bij hun werkzaamheden de “zorg van een goed opdrachtnemer” in acht nemen. Voor adviseurs die, zoals PwC, optreden als beroepsbeoefenaar, geldt dat zij tegenover de opdrachtgever de zorg moeten betrachten die van “een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot” mag worden verwacht. De concrete inhoud van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en ernst van de betrokken belangen.
De aard van de onderhavige opdracht (inzake waardebepaling van aandelen) verplicht de bindend adviseurs tot een onafhankelijke opstelling jegens hun opdrachtgevers en brengt, behoudens andersluidende afspraken, mee dat in beginsel ook hoor en wederhoor moeten worden toegepast. Aan bindend adviseurs dient echter de nodige “beoordelingsruimte” toe te komen bij de uitvoering van de opdracht, nu zij rekening hebben te houden met de belangen van alle opdrachtgevers. Van hen kan dan ook niet worden verlangd “dat zij zonder meer voldoen aan (alle) wensen en (nadere) aanwijzingen van hun opdrachtgevers”. In dit verband wijst de Hoge Raad op de toelichting bij art. 7:402 BW, waaruit blijkt dat aard en inhoud van de overeenkomst van opdracht kunnen meebrengen dat de opdrachtgevers geen nadere aanwijzingen mogen geven of dat nadere aanwijzingen niet door de opdrachtnemer behoeven te worden opgevolgd.
Aansprakelijkheid bindend adviseur
Aansluitend formuleert de Hoge Raad de maatstaf voor contractuele aansprakelijkheid van bindend adviseurs jegens hun opdrachtgevers:
“3.5.3 (…) De bijzondere aard van een opdracht tot het geven van een bindend advies noopt ertoe dat terughoudendheid dient te worden betracht als het gaat om het aannemen van aansprakelijkheid van bindend adviseurs voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. Mede in het licht van de tussen de opdrachtgevers onderling ingevolge art. 7:904 lid 1 BW geldende strikte maatstaf, moet ervan worden uitgegaan dat door bindend adviseurs gemaakte fouten eerst tot hun aansprakelijkheid jegens (een der) opdrachtgevers kunnen leiden dan wel een gegrond verweer kunnen opleveren tegen hun vordering tot betaling van de overeengekomen vergoeding, indien het in hun verhouding tot (een der) opdrachtgevers in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn aan die fouten geen gevolgen ten nadele van de bindend adviseurs te verbinden. Een minder strikte maatstaf zou tot de onwenselijke gevolgen kunnen leiden dat bindend adviseurs niet in vrijheid en onbevangenheid kunnen oordelen, en dat een partij de nadelige gevolgen van een (naar inhoud of wijze van totstandkoming) onjuist bindend advies gemakkelijker op de bindend adviseurs zou kunnen afwentelen dan dat zij de bindende kracht daarvan langs de weg van art. 7:904 zou kunnen aan tasten.”
De Hoge Raad koppelt dus de contractuele aansprakelijkheid van bindend adviseurs aan de (strikte) maatstaf die ingevolge art. 7:904 lid 1 BW geldt voor de vernietiging van een bindend advies. Doel van deze terughoudende benadering is te voorkomen dat bindend adviseurs in hun eerder genoemde beoordelingsruimte worden beknot. Bovendien wil de Hoge Raad vermijden dat partijen de financiële consequenties van een ingevolge art. 7:904 lid 1 BW onaantastbaar bindend advies via de omweg van contractuele aansprakelijkheid kunnen afwentelen op de adviseur. Eerder koos de Hoge Raad al voor een vergelijkbare terughoudende benadering ten aanzien van de (buitencontractuele) aansprakelijkheid van arbiters (HR 4 december 2009, LJN BJ7834, NJ 2011/131 m.nt. J.B.M. Vranken, waarover nader de conclusie van A-G Huydecoper bij het hier besproken arrest, sub 24 e.v.).
Het vervolg van het arrest is gewijd aan een analyse van het bestreden arrest van het hof en een behandeling van de daartegen gerichte klachten. Het overwegend feitelijke oordeel van het hof dat de bindend adviseurs in casu waren tekortgeschoten in de nakoming van hun opdracht wordt in stand gelaten.
Exoneratie bij bindend advies
Wel slagen de klachten van PwC met betrekking tot het door het hof verworpen beroep op de exoneratieclausule. Indien het hof, aldus de Hoge Raad, in algemene zin heeft geoordeeld dat bij de uitvoering van een opdracht tot het geven van een bindend advies een overeengekomen exoneratieclausule geen betrekking kan hebben op verplichtingen van de bindend adviseurs tot onpartijdigheid en inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, is zijn oordeel onjuist. Indien het hof zijn verwerping van het beroep op de exoneratieclausule heeft gebaseerd op de enkele omstandigheid dat de dienstdoende medewerker van PwC niet onpartijdig zou zijn geweest en dat het beginsel van hoor en wederhoor zou zijn geschonden, is dat oordeel eveneens onjuist, aldus de Hoge Raad, omdat de vraag of een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, volgens vaste jurisprudentie met inachtneming van “alle omstandigheden van het geval” moet worden beantwoord. Die laatste vraag zal dus alsnog na verwijzing moeten worden behandeld.
Verweerster is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en Sikke Kingma.
