HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:161 (Verzoeker/Mr. Ruding q.q.)
Het uitoefenen van dwang door een faillissementsgijzeling die erop is gericht de gefailleerde ertoe te bewegen te voldoen aan zijn inlichtingenplicht in de zin van art. 105 Fw levert geen strijd met art. 6 EVRM op. Dergelijke inlichtingen dienen echter als wilsafhankelijk bewijsmateriaal te worden aangemerkt. Indien niet kan worden uitgesloten dat zij tevens in verband met een “criminal charge” tegen de gegijzelde zullen worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten dienen te waarborgen dat deze zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen.
Op 12 juli 2013 deed de Hoge Raad een principiële uitspraak over de verhouding tussen het nemo tenetur-beginsel, zoals voortvloeiend uit art. 6 EVRM, en de verplichting tot het verschaffen van inlichtingen aan de Belastingdienst, zoals verankerd in art. 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Strekking van die uitspraak was dat de nationale autoriteiten bij het afdwingen van de verkrijging van “wilsafhankelijk” bewijsmateriaal voor heffingsdoeleinden moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. In de onderhavige beschikking past de Hoge Raad dezelfde regel toe op de inlichtingenplicht van de gefailleerde, zoals verankerd in art. 105 Fw.
Verzoeker tot cassatie is na zijn faillietverklaring op de voet van art. 87 Fw in verzekerde bewaring gesteld, omdat hij weigerde te voldoen aan zijn plicht ingevolge art. 105 Fw om inlichtingen aan de curator te verstrekken. In dit geding verzoekt hij uit de verzekerde bewaring te worden ontslagen, daartoe stellende dat de curator voornemens is aangifte van faillissementsfraude tegen hem te doen en dat daarom (ter voorkoming van zelfincriminatie) zijn zwijgrecht zwaarder behoort te wegen dan de inlichtingenplicht.
Rechtbank en hof wezen het verzoek af. Volgens het hof is het dwangmiddel van de faillissementsgijzeling niet bestraffend maar “rechtsherstellend” van aard. Zonder dit dwangmiddel zou de inlichtingenplicht haar effectiviteit voor een belangrijk deel missen. Daarom doet de mogelijkheid dat de gefailleerde gegevens moet verstrekken die aanleiding zouden kunnen zijn voor zijn strafvervolging niet af aan de inlichtingenplicht, aldus het hof.
In cassatie klaagt verzoeker met succes dat het hof aldus het nemo tenetur-beginsel heeft miskend. De Hoge Raad stelt, onder verwijzing naar zijn eerdere arrest uit 2013 voorop:
“3.5 (…) Het uitoefenen van dwang door gijzeling die erop is gericht [verzoeker] ertoe te bewegen te voldoen aan zijn in art. 105 Fw neergelegde verplichting om de curator alle inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement, levert geen strijd met art. 6 EVRM op. Dergelijke inlichtingen dienen echter te worden aangemerkt als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van [verzoeker] in de zin van HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435. Indien niet kan worden uitgesloten dat de inlichtingen tevens in verband met een “criminal charge” tegen de gegijzelde zullen worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat deze zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen.”
De vraag is vervolgens welke “waarborgen” in concreto moeten worden getroffen, bij gebreke van relevante wetgeving op dit punt. Onder verwijzing naar zijn eerdere arrest uit 2013 oordeelt de Hoge Raad dat de rechter in een geval als het onderhavige aan de afwijzing van het verzoek tot ontslag uit de verzekerde bewaring de restrictie dient te verbinden dat de door verzoeker te verstrekken inlichtingen “uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement” (rov. 3.7).
De Hoge Raad doet de zaak zelf af door aan de afwijzing van het verzoek tot ontslag alsnog de bedoelde restrictie te verbinden. De conclusie van A-G Langemeijer luidde in gelijke zin (sub 2.6 en 2.16).
