HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830
Uit rechtspraak van het HvJEU volgt dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van de onderneming, beslissend is of de identiteit van de onderneming of een onderdeel daarvan behouden is gebleven. Volgens diezelfde rechtspraak blijkt het behoud van identiteit met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer.
Feiten
Eiseres was als verkoopster van dierbenodigdheden in dienst bij een tuincentrum. In 2007 ging het tuincentrum failliet. Betrokkene, een broer van verweerder, exploiteert sinds 1 januari 2008 op het naast het gefailleerde tuincentrum gelegen terrein een groot- en kleinhandel in hengelsportartikelen. Na het faillissement van het tuincentrum heeft betrokkene zijn activiteiten vanuit zijn hengelsportwinkel uitgebreid met de verkoop van dierbenodigdheden. Met het oog op die verkoop is eiseres in 2008 in dienst getreden van betrokkene. De resultaten van de verkoop van dierbenodigdheden vielen tegen en daarom heeft betrokkene besloten om die activiteit te beëindigen. De winkelvoorraad is in 2009 uitverkocht. Verweerder exploiteert sinds 1 oktober 2009 op hetzelfde terrein als waarop zich het in 2007 gefailleerde tuincentrum bevond een tuincentrum als franchisenemer van Welkoop. In het tuincentrum werden ook dierbenodigdheden verkocht, die werden ingekocht via de Welkoop-organisatie.
Het geding in eerste aanleg
Eiseres heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat zij met verweerder een arbeidsovereenkomst heeft op dezelfde voorwaarden als golden tussen haar en betrokkene, die volgens eiseres de rechtsvoorganger van verweerder is. Eiseres heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij op 1 oktober 2009 in dienst was van betrokkene, dat verweerder per 1 oktober 2009 de bedrijfsactiviteiten van betrokkene heeft overgenomen en dat zij sindsdien op grond van art. 7:662 e.v. BW van rechtswege bij verweerder in dienst is. De kantonrechter en het hof hebben de vordering afgewezen. Volgens het hof volgt uit de gestelde feiten en omstandigheden niet dat sprake is geweest van een overgang van de door betrokkene gedreven onderneming, waarin eiseres werkzaam was, naar verweerder. Eiseres komt in cassatie op tegen dit oordeel van het hof.
Vooropstelling Hoge Raad
In r.o. 3.5.2-3.5.4 stelt de Hoge Raad voorop dat ingevolge art. 7:663 BW door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van die overgang voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Voor zover in deze zaak van belang moet voor de toepassing van de art. 7:662-666 BW onder overgang worden verstaan “de overgang, ten gevolge van een overeenkomst (…) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt”, terwijl onder economische eenheid moet worden verstaan “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit” (art. 7:662 lid 2, aanhef onder a en b, BW).
De art. 7:662-666 BW strekken ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (Pb 1977, L 61/26; gewijzigd door Richtlijn 98/50/EG (Pb 1998, L 201/88) en gehercodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG (Pb 2001, L 82/16)); hierna: de Richtlijn (zie r.o. 3.5.2). Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie te Luxemburg (hierna: HvJEU) heeft de Richtlijn tot doel ook bij verandering van ondernemer de continuïteit te waarborgen van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen (zie bijvoorbeeld HvJEU 18 maart 1986, 24/85, ECLI:NL:XX:1986:AC8669, Jur. 1986, p. 1119, NJ 1987/502 (Spijkers, punt 11)). Teneinde dit doel van bescherming van de werknemers bij overdracht van hun onderneming tot zijn recht te doen komen, moet het begrip overdracht krachtens overeenkomst in art. 1 lid 1 Richtlijn (vgl. art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW) ruim worden uitgelegd (zie bijvoorbeeld HvJEU 19 mei 1992, C-29/91, ECLI:NL:XX:1992:AD1667, Jur. 1992, p. I-3189, NJ 1992/476 (Redmond), punt 11) (zie r.o. 3.5.3).
Voorts volgt uit de rechtspraak van het HvJEU dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld (zie het hiervoor genoemde arrest Spijkers, punten 11-13) (zie r.o. 3.5.4).
Oordeel Hoge Raad
In r.o. 3.6.1 geeft de Hoge Raad het bestreden oordeel van het hof (r.o. 2.7) weer.
“Naar het oordeel van het hof heeft eiseres niet betwist dat het tuincentrum eigendom was van een derde en is niet gesteld of gebleken dat betrokkene 1 de exploitatie van dat tuincentrum na het faillissement heeft overgenomen. Betrokkene 1 heeft slechts de verkoop van dierbenodigdheden ter hand genomen, aldus het hof. Vervolgens heeft het hof in het midden gelaten of de verkoop van dierbenodigdheden door betrokkene 1 in de door hem gedreven winkel in hengelsportartikelen gezien zou kunnen worden als economische eenheid in de zin van art. 7:663 BW, en – veronderstellenderwijs daarvan uitgaand – geoordeeld dat er geen sprake van is geweest dat verweerder de exploitatie daarvan heeft voortgezet. Laatstgenoemd oordeel heeft het hof doen steunen op zijn vaststelling dat niet is gebleken dat verweerder voorraden van betrokkene 1 heeft overgenomen, maar dat deze integendeel in de uitverkoop zijn gedaan, dat verweerder zijn winkel in een ander pand exploiteert dan betrokkene, met een andere winkelinrichting, en dat verweerders als Welkoop-franchisenemer zijn winkel conform de Welkoop-formule dient in te richten.”
In r.o. 3.6.2 overweegt de Hoge Raad dat – nu het hof dit in het midden heeft gelaten – er in cassatie veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat de verkoop van dierbenodigdheden door betrokkene kan worden gezien als een economische eenheid in de zin van art. 7:662 lid 2, aanhef en onder b BW. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat het hof bij dat uitgangspunt, door te oordelen dat niet kan worden aangenomen dat verweerder de exploitatie van de verkoop van dierbenodigdheden heeft voortgezet, hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. In r.o. 3.6.3 overweegt de Hoge Raad:
“De vaststelling van het hof dat niet is gebleken dat verweerder voorraden van betrokkene 1 heeft overgenomen, kan zijn oordeel niet dragen. Blijkens de hiervoor in r.o. 3.5.4 aangehaalde rechtspraak van het HvJEU rechtvaardigt het enkele feit dat er geen overdracht van activa heeft plaatsgevonden, niet de conclusie dat van overgang van een onderneming geen sprake is. Beslissend is immers of de identiteit van de onderneming of een onderdeel daarvan behouden is gebleven. Volgens diezelfde rechtspraak blijkt het behoud van identiteit met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer.”
Volgens de Hoge Raad kan het oordeel van het hof evenmin steunen op zijn vaststelling dat verweerder zijn winkel in een ander pand exploiteert dan betrokkene, met een andere winkelinrichting, en dat verweerder als Welkoop-franchisenemer zijn winkel conform de Welkoop-formule dient in te richten. Vast staat immers dat de loods waarin verweerder zijn winkel exploiteert, is gelegen naast het perceel waar de winkel van betrokkene is gesitueerd. Uit het bestreden arrest blijkt volgens de Hoge Raad niet dat het hof deze omstandigheid in zijn oordeelsvorming heeft betrokken (zie r.o. 3.6.4).
Ten slotte overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.6.5 dat eiseres een beroep heeft gedaan op feiten en omstandigheden, waaruit volgens haar volgt dat sprake is van een overgang van de onderneming. Zo heeft zij erop gewezen dat in uitingen in de pers en op websites de indruk wordt gewekt dat sprake is van voortzetting van het tuincentrum met afdeling dierbenodigdheden in gewijzigde vorm, zij in oktober 2009 aan derden is voorgesteld als toekomstig medewerker van de Welkoop-winkel, en dat personeel van betrokkene door verweerder is overgenomen. Naar het oordeel van de Hoge Raad is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom het hof deze stellingen van eiseres niet van belang heeft geacht.
De Hoge Raad vernietigt – conform de conclusie van A-G Van Peursem – het arrest van het hof en verwijst het geding naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.
