HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831 (Eiseres/De Novitaris)
Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van een derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren.
Eiseres tot cassatie is enig erfgename van de voormalige eigenaar van een pand, die dit pand had overgedragen aan zijn zoons onder het voorbehoud van een voorkeursrecht (een op de zoons rustende “aanbiedingsplicht” ten gunste van de vader). De zoons hebben dit voorkeursrecht om hen moverende redenen genegeerd en het pand aan een derde overgedragen zonder hun vader daarin te kennen. Een (waarnemend) kandidaat-notaris van De Novitaris heeft hieraan medewerking verleend, door de leveringsakte te passeren. Blijkens een telefoonnotitie wist de notaris dat de zoons “niet meer in discussie” wilden met de vader over de aanbiedingsplicht en dat zij een eventuele boete “op de koop toe” namen.
Vraag is of De Novitaris aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres als belanghebbende bij het voorkeursrecht. Het hof beantwoordde die vraag ontkennend. Daartoe achtte het hof van belang (i) dat de koper gelet op art. 3:298 BW een sterker recht had dan de vader, (ii) dat de zoons al eerder uitdrukkelijk aan hun vader hadden medegedeeld dat zij naar hun mening aan hun aanbiedingsplicht hadden voldaan en (iii) dat de vader vervolgens ongeveer anderhalf jaar niets had ondernomen om zijn rechten en belangen veilig te stellen.
In cassatie klaagt eiseres dat het hof een onjuiste invulling heeft gegeven aan de op de notaris rustende zorgplicht en de daaruit voortvloeiende onderzoeksplicht met betrekking tot voorkeursrechten als het onderhavige. Volgens eiseres had De Novitaris, nu de zoons hadden aangekondigd wanprestatie te zullen plegen, dienst moeten weigeren.
In de conclusie van A-G Rank-Berenschot wordt gesignaleerd dat het hier een heet hangijzer binnen de notariële praktijk betreft (sub 2.5). Probleem is dat de notaris in gevallen als het onderhavige hoe dan ook meewerkt aan wanprestatie, namelijk ofwel ten opzichte van de derde ofwel ten opzichte van de koper (sub 2.25). Van belang is daarbij dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad het meewerken aan een wanprestatie door contractanten slechts onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig is (zie recent bijvoorbeeld HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740, NJ 2014/194, CB 2014-65). Zou de notaris (wel) gehouden zijn om wanprestatie (steeds) onmogelijk te maken, dan zouden daarmee contractuele aanspraken van derden, zoals het onderhavige voorkeursrecht, de facto goederenrechtelijke werking krijgen (sub 2.11 e.v.). Bovendien is een praktisch bezwaar dat de notaris niet beschikt over het (bewijsrechtelijke) instrumentarium om – als ware hij de rechter – van geval tot geval te bepalen wie van de betrokkenen (de derde of de koper) het (meest) rechtmatige belang heeft.
De Hoge Raad kiest, in navolging van A-G Rank-Berenschot, een genuanceerde benadering, waarin van de notaris (slechts) een globaal onderzoek naar rechten van derden wordt gevergd.
Onder verwijzing naar art. 21 Wna en de desbetreffende parlementaire geschiedenis stelt hij voorop dat de notaris, bij wege van uitzondering op zijn ministerieplicht, bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dienst moet weigeren of zich door nader onderzoek moet overtuigen van het geoorloofde karakter daarvan (rov. 3.4.2). Voorts neemt de Hoge Raad zijn eigen vaste jurisprudentie tot uitgangspunt, die inhoudt dat de notaris onder bijzondere omstandigheden gehouden is tot een zekere zorg voor de bij zijn ambtsverrichtingen (potentieel) betrokken belangen van derden (rov. 3.4.3). Deze zorgplicht kan onder meer aan de orde zijn waar het (zoals in casu) rechten van derden op een te leveren of te bezwaren onroerend goed betreft. Heeft de notaris aanleiding te vermoeden dat zulke rechten bestaan, dan dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Daarbij komt het erop aan of de beoogd verkrijger al of niet een “rechtmatig belang” heeft bij de levering of bezwaring (rov. 3.4.4).
Voor zijn onderzoek mag de notaris zich, vanwege zijn geheimhoudingsplicht (art. 22 Wna), niet (zonder toestemming van partijen) tot de betrokken derde wenden. Hij dient zich dan ook te baseren op informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat. Omdat de notaris bovendien niet over het instrumentarium beschikt voor een “diepgaand feitenonderzoek”, kan hij zich slechts een “globaal oordeel” vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring (rov. 3.4.5). Dit leidt tot de volgende, terughoudende maatstaf voor beroepsaansprakelijkheid van de notaris voor het meewerken aan wanprestatie:
“3.4.6 Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren.”
Toegespitst op de onderhavige zaak oordeelt de Hoge Raad dat in ’s hofs oordeel “besloten” ligt dat De Novitaris “tot het oordeel kon komen” dat het recht van de vader geen beletsel opleverde om de beoogde levering van het pand aan de koper doorgang te laten vinden (rov. 3.5.1). Deze formulering doet vermoeden dat een tegenovergesteld oordeel ook door de beugel had gekund. De feitenrechter behoudt dus, zo lijkt het, de nodige vrijheid om, met inachtneming van voornoemde maatstaf, van geval tot geval een eigen invulling te geven aan de op de notaris rustende zorgplicht c.q. onderzoeksplicht.
De Hoge Raad rondt af met enkele verduidelijkende opmerkingen. Het enkele feit dat de notaris (zoals in casu) bekend was met de wanprestatie is onvoldoende voor het aannemen van onrechtmatigheid (rov. 3.5.2). Ook het feit dat de notaris (zoals in casu) tuchtrechtelijk was veroordeeld volstaat niet, zo overweegt de Hoge Raad conform vaste jurisprudentie (rov. 3.5.3). Ten slotte bevestigt de Hoge Raad de juistheid van ’s hofs oordeel dat een voorkeursrecht als het onderhavige niet onder het bereik van art. 3:298 BW valt (rov. 3.5.4); dat was in de literatuur en de lagere rechtspraak omstreden (conclusie, sub 2.45).
