HR 13 juli 2012, LJN BW7009 (X/Mr. Omta q.q.)
Een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 40 F kan niet reeds eindigen op grond van de omstandigheid dat het gaat om een directeur van een vennootschap die alle zeggenschap in handen heeft en zelf het faillissement heeft aangevraagd.
In twee arresten van 15 april 2005 (LJN AS2713 en LJN AS2030) heeft de Hoge Raad een relativering aangebracht bij de waarde van de arbeidsovereenkomst van de statutair directeur. De Hoge Raad oordeelde dat een door het bevoegde orgaan van de vennootschap genomen besluit tot ontslag van een statutair bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft.
In de zaak waarin de Hoge Raad op 13 juli 2012 arrest wees, gaat het om de vraag hoe ver deze “relativering” van de arbeidsovereenkomst van een directeur door de Hoge Raad gaat, tegen de achtergrond van de bepaling van art. 40 F. Op grond van dat artikel lopen arbeidsovereenkomsten na faillissement van de werkgever door, maar kunnen zij door de werknemers of de curator kunnen worden opgezegd met een termijn van zes weken. Zolang ze voortduren, zijn het loon en de premieschulden boedelschuld.
Eiser tot cassatie was enig aandeelhouder en enig bestuurder van B B.V. Deze vennootschap was enig aandeelhouder en statutair bestuurder van A B.V (hierna: A). Eiser heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met A gesloten, waarbij hij in dienst trad als directeur/commercieel buitendienstmedewerker. A. is op 8 april 2008 op eigen aangifte failliet verklaard. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van A gestaakt, behalve de afwikkeling in het kader van het faillissement. Op 8 december 2008 heeft eiser bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon. De curator heeft aan dit verzoek van eiser geen gehoor gegeven. Bij brief van 29 december 2008 heeft de curator de arbeidsovereenkomst, voor zover deze bestond, opgezegd.
Eiser heeft een vordering tegen de curator ingesteld, onder meer strekkende tot betaling van zijn loon. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, met aanpassing van gronden. Het hof overweegt allereerst dat naar vaste jurisprudentie ook tussen een grootaandeelhouder/bestuurder en de vennootschap een arbeidsovereenkomst kan bestaan, maar dat deze formele benadering voor bestuurders in zoverre is geëvolueerd dat hun arbeidsovereenkomst toch niet in alle gevallen met een “gewone” arbeidsovereenkomst op één lijn wordt geplaatst. Het hof wijst op de hiervoor genoemde “relativerings”-rechtspraak van de Hoge Raad.
Het hof is van oordeel dat er ook in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst die eiser als (middellijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap A heeft gesloten, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Het hof oordeelt verder dat in dit geval, waar eiser als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 F, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (op eigen verzoek) de bestuursmacht van eiser feitelijk tot een einde is gekomen.
In cassatie gaat het om de vraag of de door het hof aangenomen “relativering,” voor zover daarmee bedoeld wordt dat de litigieuze arbeidsovereenkomst buiten beschouwing kan worden gelaten, steun vindt in het recht. Daarnaast is de vraag aan de orde of een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 F buiten opzegging, ontbinding of met wederzijds goedvinden, kan eindigen op grond van de omstandigheid dat een directeur van een vennootschap alle zeggenschap in handen heeft en zelf het faillissement aanvraagt.
A-G Spier gaat in zijn conclusie in op de belangenafweging die aan het bepaalde in art. 40 F ten grondslag ligt. Met art. 40 F is enerzijds beoogd om werknemers te beschermen door te waarborgen dat hun arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring in elk geval nog beperkte tijd voortduurt; het loon en de premieschulden vormen daarbij vanaf de faillissementsdatum een boedelschuld. Anderzijds verzekert de bepaling dat de curator gedurende diezelfde periode nog gebruik kan maken van de arbeidskracht van de werknemers. Door te bepalen dat de arbeidsovereenkomst in elk geval op een termijn van zes weken kan worden opgezegd, wordt voorkomen dat de boedel belast wordt met al te hoge boedelschulden waar geen corresponderend voordeel voor de boedel tegenover staat.
Volgens A-G Spier bestaat er onvoldoende aanleiding om de arbeidsovereenkomst van een directeur-grootaandeelhouder (dga) geheel of gedeeltelijk aan de toepassing van art. 40 F te ontrekken. Hij ziet geen klemmende redenen om de belangenafweging die ten grondslag ligt aan art. 40 F, anders te laten uitvallen voor de arbeidsovereenkomst van een dga. Verder overweegt hij dat de omstandigheden dat eiser als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had, dat hij zelf het faillissement heeft aangevraagd, dat van een gezags- en afhankelijke positie geen sprake was en dat eisers bestuursmacht door het faillissement ten einde is gekomen, er niet toe kunnen leiden dat de arbeidsovereenkomst tussen eiser en A reeds ten einde is gekomen.
De Hoge Raad deelt deze opvatting:
“Het hof heeft in rov. 1.3 vastgesteld dat [eiser] op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met [A] heeft gesloten. Vaststaat dat de curator de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 F. heeft opgezegd. De door het hof in rov. 7 en 8 genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen. Daarbij verdient opmerking dat [eiser] geen statutair bestuurder van [A] was en die hoedanigheid dus ook niet verloren kan hebben. Reeds daarom doet zich geen situatie voor als in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en LJN AS2030, NJ 2005/484 aan de orde was.”
Het arrest van het hof wordt daarom vernietigd.
