HR 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1567 (ABN AMRO / Werknemer)
De regeling over de terugvordering van een variabele beloning van art. 1:127 lid 3 Wft schept niet alleen een bevoegdheid, maar ook een verplichting jegens de financiële onderneming. Die verplichting geldt ook wanneer de financiële onderneming niet beschikt over (voldoende gedetailleerde) procedures en criteria voor toepassing van die regeling waarover zij op grond van art. 1:127 lid 1 Wft hoort te beschikken. Ook een causaal verband tussen de terugvorderingsgrond en de beloning is niet vereist.
Achtergrond
Een inkoopmedewerker van ABN AMRO is in 2017 op staande voet ontslagen omdat hij jarenlang de inkoop van pashouders via een eigen onderneming liet verlopen. Die eigen onderneming heeft op die doorverkoop een marge behaald van ruim twee ton in vijf jaar tijd. ABN AMRO heeft aangifte tegen de werknemer gedaan. In deze civiele procedure vordert zij niet alleen de behaalde marge als schadevergoeding, maar ook de ruim negenduizend euro aan uitgekeerde variabele beloningen over de laatste drie jaar (‘de clawback-vordering’).
Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is de schadevergoeding gedeeltelijk toegewezen en de clawback-vordering geheel afgewezen.
De clawback-regeling
In cassatie ligt het accent op de clawback-regeling van art. 1:127 lid 3 Wft. Die regeling houdt kort gezegd in dat een financiële onderneming een aan een personeelslid uitgekeerde variabele beloning in ieder geval terugvordert, als die persoon:
“a. niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag; of
b. verantwoordelijk was voor gedragingen die ertoe hebben geleid dat de positie van de onderneming aanmerkelijk is verslechterd.”
Deze regeling wordt de ‘verplichte clawback’ genoemd, omdat zij in afwijking van de clawback-regelingen in art. 2:135 lid 8 BW en art. 1:126 Wft verplicht gesteld is. Het toekennen of uitkeren van een variabele beloning in strijd met de verplichte clawback-regeling is zelfs nietig op grond van art. 1:116 lid 3 Wft en art. 3:40 lid 2 BW.
Het oordeel van de Hoge Raad
De Hoge Raad legt in dit arrest de voorwaarden voor toepassing van de verplichte clawback-regeling uit. Het hof ging ervan uit dat de regeling slechts gebruikt kan worden voor zover de bank had voldaan aan de verplichting in art. 1:127 lid 1 Wft om procedures en criteria te hebben voor aanpassing en terugvordering van variabele beloningen. Volgens de Hoge Raad is die uitleg niet juist:
“Zij doet immers afbreuk aan de bedoeling van de wetgever dat de financiële onderneming in de in art. 1:127 lid 3 Wft bedoelde gevallen te allen tijde tot terugvordering overgaat. De desbetreffende verplichting van art. 1:127 lid 1 Wft dient ertoe de bevoegdheid tot terugvordering van variabele beloningen in het beloningsbeleid van de financiële onderneming te verankeren. Hierop wordt toezicht gehouden door de toezichthouder, die ter zake van overtreding van art. 1:127 lid 1 Wft een aanwijzing kan geven of een last onder dwangsom of bestuurlijke boete kan opleggen. Dat brengt echter niet mee dat die – rechtstreeks op art. 1:127 lid 3 Wft gebaseerde – bevoegdheid uitsluitend kan worden uitgeoefend indien aan de verplichting tot het beschikken over procedures en criteria is voldaan.”
Aan de hand van de wetsgeschiedenis overweegt de Hoge Raad bovendien dat de financiële onderneming een ruime beoordelingsruimte heeft over de mate waarin terugvordering plaatsvindt. De beslissing daarover vergt een beoordeling aan de hand van de omstandigheden van het specifieke geval. Ook hiervoor zijn vooraf neergelegde criteria dus niet vereist.
Het oordeel van de Hoge Raad valt op omdat het afwijkt van dat wat eerder in deze zaak is overwogen. Kantonrechter, hof en A-G koppelden allemaal toewijzing van de terugvordering in meer of mindere mate aan het bestaan of de gedetailleerdheid van het terugvorderingsbeleid.
Wat de Hoge Raad nog meer overweegt
Ten eerste, voor toepassing van de verplichte clawback-regeling is niet relevant op welke grond de werknemer de variabele beloning heeft ontvangen. Voldoende is dat één van de genoemde situaties in art. 1:127 lid 3 Wft zich voordoet. Een bepaalde mate van causaal verband tussen de terugvorderingsgrond en de beloning – zoals art. 2:135 lid 8 BW wel vereist – is dus niet nodig.
Ten tweede, het is aan de civiele rechter om te beoordelen of al dan niet is voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag (sub a). Het feit dat er ook een strafrechtelijke procedure loopt naar het betreffende personeelslid, doet daar niets aan af.
Ten derde, het bovenstaande is ook van toepassing op de bevoegdheid tot verlaging van de hoogte van een variabele beloning (art. 1:127 lid 2 Wft).
Afdoening
De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest. Het oordeel van de Hoge Raad is grotendeels contrair aan de conclusie van A-G Drijber.
