HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:679 (mr. Dulack q.q./verweerster)
De regel dat op de professionele kredietverlener die een borgtochtovereenkomst aangaat met een particulier een mededelingsplicht rust omtrent de risico’s van de borgstelling, geldt niet voor de faillissementscurator die in het kader van het beheer en de vereffening van de faillissementsboedel(s) een particuliere borgtochtovereenkomst aangaat ter afwikkeling van een geschil over de onttrekking van gelden aan de boedel(s).
Achtergrond
Volgens vaste jurisprudentie rust op de professionele kredietverlener (zoals een bank of andere kredietinstelling) die een borgtochtovereenkomst aangaat met een natuurlijk persoon, niet handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf (vgl. art. 7:857 BW), een mededelingsplicht omtrent de risico’s van de borgstelling.
Deze regel wordt afgeleid uit het arrest Van Lanschot/Bink uit 1990 (NJ 1991/759), waarin het ging om een particuliere borgstelling door de moeder van een kredietnemer ten opzichte van een bank, waarbij de moeder had gedwaald omtrent het feit dat de financiële situatie van de onderneming van haar zoon (nog) zwakker bleek dan ten tijde van de borgstelling voorzien. Volgens de Hoge Raad is in een dergelijke situatie het gevaar van “ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen” aan de zijde van de particuliere borg zodanig, dat het een professionele kredietverlener alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven, indien hij stelt (en zo nodig bewijst) dat hij de borg omtrent de betrokken risico’s heeft voorgelicht.
In het hier besproken arrest staat de vraag centraal of deze mededelingsplicht ook geldt ingeval de schuldeiser geen professionele kredietverstrekker, maar een faillissementscurator is en de borgstelling niet plaatsvindt in het kader van kredietverschaffing, maar ter afwikkeling van een geschil over de onttrekking van gelden aan de faillissementsboedel.
In lijn met de conclusie van plv. P-G de Vries Lentsch-Kostense beantwoordt de Hoge Raad die vraag ontkennend. Hiermee bevestigt de Hoge Raad dat de mededelingsplicht van de professionele kredietverlener jegens de particuliere borg een sequeel is van de bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners, zoals in de literatuur al werd aangenomen (vgl. de conclusie, sub 16 en 18).
Feiten en oordeel hof
De echtgenoot van verweerster heeft als curator in de faillissementen waarin thans eiser tot cassatie als curator optreedt, onrechtmatig gelden aan de faillissementsboedels onttrokken. Ter beëindiging van de betreffende procedure heeft de (toenmalige) opvolgend curator met de frauderende echtgenoot een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij is overeengekomen dat de vordering van de curator € 287.465,02 bedroeg. In een borgtochtovereenkomst heeft verweerster, in ruil voor opheffing van het op haar woonhuis gelegde beslag en intrekking van een tegen haar ingestelde paulianaprocedure, zich borg gesteld voor de betaling van deze vordering.
In dit geding vordert de (huidige) curator veroordeling van verweerster tot betaling op grond van de borgtochtovereenkomst. Ten verwere beroept verweerster zich op oneigenlijke dwaling (een discrepantie van wil en verklaring in de zin van art. 3:33 en 3:35 BW): volgens verweerster was het haar bedoeling (en had haar echtgenoot haar voorgespiegeld) dat de borgstelling beperkt zou blijven tot de overwaarde van de woning en zou vervallen indien de woning niet voor een bepaalde datum zou zijn verkocht.
Het hof heeft dit verweer gehonoreerd. Daartoe zocht het hof aansluiting bij het hierboven genoemde arrest Van Lanschot/Bink. Volgens het hof was niet bewezen dat verweerster door de curator was voorgelicht omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s, terwijl evenmin was komen vast te staan dat verweerster zich van die risico’s bewust was (zoals in de borgstellingsovereenkomst wel stond vermeld). Tegen deze achtergrond oordeelde het hof dat verweerster een beroep kon doen op wilsontbreken in de zin van art. 3:33 BW en dat de curator geen beroep toekwam op gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW.
Cassatie
In cassatie klaagt de curator dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de rechtsregel dat een faillissementscurator een particuliere borg in ieder voorkomend geval behoort voor te lichten omtrent de aan borgstelling verbonden risico’s, althans dat ’s hofs oordeel onder de gegeven omstandigheden onbegrijpelijk is.
Deze klacht slaagt. Na een uiteenzetting van de rechtsregel uit het arrest Van Lanschot/Bink en de specifieke casuspositie waarop die rechtsregel was toegespitst (rov. 3.4.2; zie ook hierboven), oordeelt de Hoge Raad dat de onderhavige situatie daarvan in drie opzichten verschilt (rov. 3.4.3 e.v.), zodat de positie van de curator “niet op één lijn [kan] worden gesteld met die van een bank of andere financiële dienstverlener”.
Ten eerste was de onderhavige borgtochtovereenkomst niet (zoals gebruikelijk) gesloten in het kader van een kredietverstrekking, maar in het kader van het beheer en de vereffening van de faillissementsboedel(s) door de curator (art. 68 Fw). In die context rust op de curator niet de bijzondere zorgplicht zoals die voor banken en andere financiële dienstverleners voortvloeit uit hun maatschappelijke positie en professionele deskundigheid, aldus de Hoge Raad (rov. 3.4.3). Kennelijk heeft de Hoge Raad oog voor het argument van de curator, dat toepassing van die zorgplicht de curator in conflict zou kunnen brengen met zijn hoofdverplichting de belangen van de boedel te realiseren (vgl. de conclusie, sub 12).
Ten tweede heeft het hof zich onvoldoende rekenschap gegeven van de bijzondere positie van verweerster en de omstandigheden waaronder zij de borgtochtovereenkomst is aangegaan. Verweerster was als borg niet (zoals gebruikelijk) slechts zijdelings betrokken bij de onderliggende schuldverhouding, maar zat er (in de woorden van het middel; vgl. de conclusie, sub 12) “tot over haar oren” in, doordat er beslag was gelegd op haar huis en er een paulianavordering tegen haar was ingesteld (dit in verband met de verdenking dat de onttrokken gelden naar het vermogen van verweerster waren weggesluisd; vgl. de conclusie, sub 13).
Ten derde – en dit is het meest pregnante verschil (vgl. de conclusie, sub 28) – ging het in casu niet om een dwaling omtrent de risico’s van de borgstelling, maar om een (oneigenlijke) dwaling omtrent de inhoud van de borgstellingsovereenkomst (vanwege het ontbreken van de restrictie die verweerster daarin opgenomen had willen zien). Aldus is zonder nadere motivering onbegrijpelijk welke risico’s het hof bedoelt, waar het oordeelt dat de curator verweerster daarover had moeten inlichten (vgl. ook de conclusie, sub 29, waar wordt gesignaleerd dat het hof niet heeft vastgesteld dat er sprake was van een voor de curator kenbaar misverstand omtrent de reikwijdte van de borgstelling).
Gelet op deze drie verschillen met Van Lanschot/Bink, die het hof onvoldoende (kenbaar) in zijn beoordeling heeft betrokken (rov. 3.4.6), volgt vernietiging en verwijzing.
