HR 1 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:300
(i) Een dominante onderneming is niet verplicht om aan al haar afnemers dezelfde prijs in rekening te brengen.
(ii) Om vast te kunnen stellen of de prijsdiscriminatie een nadeel bij de mededinging oplevert, moeten alle relevante omstandigheden van het concrete geval worden geanalyseerd.
(iii) De Hoge Raad noemt, onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU, verschillende omstandigheden die de rechter daarbij kan betrekken.
Achtergrondmuziek
Deze procedure speelt tussen de vereniging Buma en stichting Stemra enerzijds (“Buma/Stemra”), en de vereniging Associated Business Music Distributors (“ABMD”) en enkele van haar leden anderzijds. Buma/Stemra behartigt de belangen van componisten, tekstdichters en muziekuitgevers met betrekking tot de uitvoering en reproductie van hun werken. De leden van belangenorganisatie ABMD stellen achtergrondmuziek beschikbaar aan zakelijke gebruikers, zoals horecagelegenheden, winkels en fitnesscentra.
Buma/Stemra heeft aan ABMD-leden een licentie verleend voor het bedrijfsmatig gebruik van deze muziek. In ruil daarvoor betalen deze ABMD-leden auteursrechtelijke vergoedingen. Daarnaast verleent Buma/Stemra aan streamingdiensten zoals Spotify licenties voor privégebruik van muziek. Op basis van die licenties stellen streamingdiensten muziek ter beschikking aan hun abonnees. De tarieven voor deze abonnementen liggen lager dan de tarieven die de ABMD-leden moeten betalen. In de praktijk gebruiken sommige ondernemers, zoals eigenaren van cafés, hun privéabonnement in strijd met de voorwaarden (ook) bedrijfsmatig.
ABMD c.s. zien dit laatste als een verstoring van het gelijke speelveld. In deze procedure stellen zij dat Buma/Stemra, door op gelijke prestaties ongelijke voorwaarden toe te passen, misbruik maakt van haar machtspositie en dus onrechtmatig handelt jegens de ABMD-leden. Volgens ABMD c.s. is Buma/Stemra gehouden om op te treden tegen privépersonen die hun privéabonnementen bedrijfsmatig gebruiken. Ook betogen zij, samengevat, dat Buma/Stemra aan de ABMD-leden dezelfde tarieven moet berekenen als Buma/Stemra berekent voor de licenties voor privégebruik die zij aan de streamingdiensten verleent. De onverschuldigd betaalde gelden zou Buma/Stemra moeten terugbetalen.
Misbruik van machtspositie
In hoger beroep oordeelt het Hof Amsterdam dat Buma/Stemra, door niet handhavend op te treden tegen ongeoorloofd bedrijfsmatig gebruik van privélicenties en het bestaande tariefverschil te handhaven, misbruik maakt van haar machtspositie in de zin van art. 102 VWEU. Tegen dat oordeel komt Buma/Stemra in cassatie op.
In hoofdstuk 4 van zijn conclusie zet A-G Drijber het juridisch kader met betrekking tot misbruik van machtspositie uiteen. Een machtspositie is een positie die een onderneming (of een groep van ondernemingen) in staat stelt de mededinging op de relevante markt te verhinderen. Om te bepalen of een onderneming een machtspositie heeft, moet dus eerst de relevante markt worden afgebakend en moet worden bepaald of de onderneming op die markt een machtspositie heeft. Dit zijn min of meer communicerende vaten: hoe nauwer de relevante markt wordt afgebakend, hoe sneller een onderneming op die markt een marktaandeel van 50% (of meer) heeft en (behoudens tegenbewijs) wordt aangenomen dat van een machtspositie sprake is.
Het hebben van een machtspositie is op zichzelf niet verboden. Wel rust op de onderneming met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om geen inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging. Art. 102 VWEU noemt in dit verband enkele voorbeelden. Deze zaak draait om het in sub c genoemde voorbeeld: “het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging”.
In cassatie
In cassatie klaagt Buma/Stemra onder meer over het oordeel van het Hof Amsterdam dat de ABMD-leden en de streamingdiensten op dezelfde markt opereren.
De Hoge Raad overweegt dat twijfel kan bestaan over het antwoord op de vraag hoe in dit geval de marktbepaling moet plaatsvinden. De Hoge Raad wijst op de oorzaak van het probleem: dat is niet het feit dat de streamingdiensten hun abonnementen beschikbaar stellen voor bedrijfsmatig gebruik, maar het feit dat er ondernemers zijn die deze abonnementen, in strijd met de gebruiksvoorwaarden van de streamingdiensten, daarvoor wel gebruiken. De Hoge Raad kan zich voorstellen dat aanleiding zou kunnen bestaan om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU. Maar die aanleiding bestaat alleen, zo vervolgt de Hoge Raad, als het handelen van Buma/Stemra in een of meer van de mogelijke markten aanleiding tot problemen op mededingingsgebied geeft.
De Hoge Raad behandelt daarom eerst de klachten over het nadeelvereiste van sub c van art. 102 VWEU. De Hoge Raad verwijst naar het MEO-arrest van 19 april 2018 waarin het Hof van Justitie van de EU heeft verduidelijkt op welke wijze sub c van art. 102 VWEU moet worden toegepast. In die zaak klaagde een betaaltelevisiezender dat hij meer moest betalen aan de Portugese evenknie van Buma/Stemra dan een concurrerende betaaltelevisiezender. Het Hof van Justitie stelde voorop dat een dominante onderneming niet verplicht is om aan al haar afnemers steeds dezelfde prijs in rekening te brengen. Voor misbruik is méér vereist, namelijk: een verstoring van de mededinging. Die vaststelling moet worden gebaseerd op een analyse van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, waaronder bijvoorbeeld: de machtspositie en onderhandelingsmacht, de vraag wie de tarieven heeft vastgesteld, de voorwaarden waaronder deze zijn opgelegd, de duur en de hoogte daarvan alsmede het aandeel in de totale kosten, en het belang van de onderneming met een machtspositie om de betrokken afnemer van de stroomafwaartse markt te verdrijven.
Het oordeel van het Hof Amsterdam geeft volgens de Hoge Raad geen blijk van deze door het Hof van Justitie voorgeschreven analyse:
“Het oordeel van het hof dat de (in rov. 2.2.7 genoemde) ongelijkheid voor de ABMD-leden leidt of kan leiden tot een nadeel bij de mededinging in de zin van art. 102, onder c, VWEU geeft geen blijk van een analyse van alle relevante omstandigheden als voorgeschreven in de rechtspraak van het HvJEU. Het oordeel dat voor de hand ligt dat de wel betalende afnemers (de ABMD-leden) van deze ongelijkheid nadeel kunnen ondervinden in hun concurrentie met de afnemers van wie Buma/Stemra deze vergoeding niet verlangt (de streamingdiensten), is onvoldoende voor het aannemen van nadeel bij de mededinging in de zin van art. 102, onder c, VWEU, gelet op de vereiste beoordeling van de concrete invloed van de prijsongelijkheid op de concurrentiepositie van de (afzonderlijke) ABMD-leden. Het hof heeft in dit verband ten onrechte nagelaten in zijn oordeel te betrekken het cijfermatig onderbouwde betoog van Buma/Stemra dat concurrentienadeel ontbreekt omdat i) het betaalde AGM-tarief maar een klein aandeel vormt in de prijs die ABMD-leden voor hun diensten hanteren, ii) zelfs wanneer de streamingdiensten het AGM-tarief zouden betalen of de ABMD-leden geen vergoeding, de diensten van de ABMD-leden nog aanzienlijk duurder zijn, zodat niet aannemelijk is dat de ABMD-leden extra klanten zouden aantrekken en iii) uit een vergelijking van het AGM-tarief met het streaming-tarief blijkt dat de ABMD-leden in de meeste gevallen minder betalen dan zij zouden betalen bij toepassing van het streaming-tarief. Het oordeel van het hof dat het nadeel niet alleen bestaat in ongelijke vergoedingen maar juist in de combinatie daarvan met het (niet-)handhavingsbeleid van Buma/Stemra, waardoor de ABMD-leden aan hun afnemers niet duidelijk kunnen maken dat tegenover een hogere prijs voor hun diensten het recht staat om de beschikbaar gestelde muziek bedrijfsmatig af te spelen, is eveneens onvoldoende gemotiveerd.”
Gelet daarop kunnen de kwestie van de marktbepaling en de juistheid van de daaraan gerelateerde oordelen van het hof volgens de Hoge Raad vooralsnog in het midden blijven. De Hoge Raad laat daarom verschillende klachten onbehandeld. Dit betekent dat de verwijzingsrechter niet gebonden is aan deze oordelen en van de Hoge Raad dus de vrijheid krijgt om deze kwesties verder te onderzoeken.
Afdoening
De Hoge Raad vernietigt het eindarrest van het Hof Amsterdam en verwijst het geding naar het Hof Den Haag. Dat is in lijn met de conclusie van A-G Drijber.
