HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213 (Batavus/X)
Dat bij een doelbeperking de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer (volledig) hoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt in zijn algemeenheid niet de conclusie dat de concurrentiebeperking altijd als merkbaar moet worden gekwalificeerd.
Batavus is een producent van tweewielers. De wederpartij (hierna: X) houdt zich bezig met de detailhandel in en reparatie van fietsen en accessoires, maar verkoopt voornamelijk fietsen via haar website. Tussen 1990 en 2001 hadden partijen een handelsrelatie op basis waarvan X jaarlijks van Batavus fietsen betrok. X verkocht deze fietsen, met name via haar internetverkoop, tegen aanzienlijk lagere prijzen dan andere handelaren in Batavus-fietsen. Batavus heeft de handelsrelatie met X in 2001 zonder opgave van redenen opgezegd. Batavus is hiertoe overgegaan onder druk van concurrenten van X, onder wie met name de in Euretco verenigde fietshandelaren. Euretco was een inkoopcombinatie, destijds goed voor de afname van circa 20.000 fietsen per jaar, oftewel 10% van de totale omzet van Batavus. Batavus had geen bezwaar tegen de wijze waarop X haar fietsen verkocht, maar wilde voorkomen dat zij de andere afnemers zou verliezen. Tussen partijen hebben verschillende kortgedingprocedures plaatsgevonden. Hoewel Batavus na de opzegging niet meer rechtstreeks aan X heeft geleverd, is X wel fietsen blijven afnemen van andere Batavus-dealers, zij het dat dit (uiteraard) haar marge ongunstig beïnvloedde.
In deze procedure vorderde X onder meer een verklaring voor recht dat de duurovereenkomst tussen Batavus en X niet door de opzegging in 2001 was geëindigd en veroordeling van Batavus tot vergoeding van de door X geleden schade. Het hof oordeelde dat de beëindiging door Batavus in 2001 van haar leveranties aan X door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, in samenhang bezien met de door Euretco en andere dealers op Batavus uitgeoefende druk, een door art. 6 lid 1 Mededingingswet (Mw) verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. Deze opzegging dient volgens het hof op grond van art. 6 lid 2 Mw als nietig te worden beschouwd, zodat Batavus de leveranties aan X niet had mogen stopzetten en aansprakelijk is voor de door X als gevolg van de stopzetting van de leveranties geleden schade. Dit oordeel – waartegen in cassatie een groot aantal klachten was gericht – houdt bij de Hoge Raad grotendeels stand, maar het sneuvelt op de vraag of in geval van een zogenoemde “hardcorerestrictie” of “doelbeperking” een onderzoek naar de merkbaarheid van de mededingingsbeperking achterwege kan blijven.
Art. 6 Mw betreft het verbod op mededingingsafspraken. Voor toepassing van deze bepaling is – zo volgt uit de parlementaire geschiedenis – vereist dat sprake is van een “merkbare” beperking van de mededinging. Het hof had overwogen dat een concurrentiebeperking altijd als merkbaar moet worden gekwalificeerd als sprake is van zogenaamde “hardcorerestricties”. Daartoe worden volgens het hof, blijkens de Bagatelbekendmaking van de Europese Commissie verstaan de beperkingen die direct of indirect tot doel hebben de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs te beperken. Naar het oordeel van het hof is daarvan in dit geval sprake. Het hof stelt daarmee, zonder nader onderzoek, vast dat is voldaan aan het merkbaarheidsvereiste.
Dit gaat de Hoge Raad te ver. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.9.3.):
“Dat bij een doelbeperking de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer of niet meer volledig behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt in zijn algemeenheid niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden (vgl. HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582, NJ 2009/54 en CBB 7 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU8309). Het hof heeft in rov. 27 van het bestreden arrest, anders dan onderdeel 5.4 tot uitgangspunt neemt, op begrijpelijke en deugdelijk gemotiveerde wijze geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake was van een doelbeperking, doch heeft vervolgens ten onrechte zonder enig kenbaar nader onderzoek geoordeeld dat een concurrentiebeperking altijd reeds als merkbaar dient te worden gekwalificeerd wanneer sprake is van een doelbeperking (…).”
De overige klachten in cassatie falen. Vermeldenswaard is nog dat de Hoge Raad heeft overwogen dat de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw niet alleen – zoals een letterlijke lezing van de tekst van lid 2 zou kunnen doen denken – betrekking heeft op de in lid 1 genoemde overeenkomsten en besluiten, maar ook op eenzijdige rechtshandelingen die voldoende verband hebben met (verboden) onderling afgestemde feitelijke gedragingen (r.o. 3.12):
“Er bestaat geen reden om eenzijdige rechtshandelingen als opzeggingen uit te zonderen van de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw, indien zij voortvloeien uit, deel uitmaken van of in voldoende mate samenhangen met een onder art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging.”
Tot slot kan worden vermeld dat de Hoge Raad (in r.o. 3.4) nog eens heeft bevestigd dat voor de totstandkoming van een (duur)overeenkomst niet steeds is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding:
“Weliswaar komt een overeenkomst in het algemeen tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 lid 1 BW), maar dit behoeft niet steeds het geval te zijn:
‘Het artikel geeft slechts de normale wijze van totstandkoming weer. In enkele bijzondere gevallen kan men wegens de gelijktijdigheid der wederzijds afgelegde verklaringen of om andere redenen niet zeggen, dat de ene verklaring een aanbod, de andere een aanvaarding is. (…)’ (T.M. op art. 6:217 lid, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 879).
In zijn arrest van 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352, NJ 2002/60 overwoog de Hoge Raad dan ook dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW).”
Opmerkelijk is ten slotte dat de Hoge Raad in het geheel niet ingaat op middelonderdeel 2. Kort gezegd wordt in dit middelonderdeel geklaagd dat de omstandigheid dat de opzegging een door art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging zou zijn, op zichzelf niet (zonder meer) beslissend is voor de vraag of de opzegging van de overeenkomst rechtsgevolg heeft. Die vraag dient, volgens het middelonderdeel, te worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. De conclusie van A-G Keus strekt tot verwerping van dit middelonderdeel. Hoewel niet onaannemelijk lijkt dat de Hoge Raad tot een eensluidend oordeel zal zijn gekomen, blijft dit bij de huidige stand van zaken ongewis.
