HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1311
(1) De omstandigheid dat in cassatie bij vergissing de bewindvoerder niet mede is gedagvaard, leidt in dit geval niet tot niet-ontvankelijkheid. Eiseres mag de bewindvoerder op grond van art. 118 Rv alsnog oproepen. (2) Kantoorbetekening op grond van art. 63 Rv is ook mogelijk bij het oproepen van curatoren en bewindvoerders in de zin van art. 52 Rv.
Eiseres tot cassatie heeft haar cassatiedagvaarding uitgebracht tegen een partij op wie tijdens het hoger beroep de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard. Dit betekent dat het geding had moeten worden voortgezet tegen de bewindvoerder en dat de cassatiedagvaarding dus aan de bewindvoerder had moeten worden uitgebracht. Dit is niet gebeurd. De dagvaarding is wel op grond van art. 63 Rv betekend aan het kantoor van de advocaat in vorige instantie van verweerder in cassatie. Moet eiseres niet-ontvankelijk worden verklaard?
A-G Vlas meent van wel. Volgens hem is niet alleen de verkeerde partij gedagvaard, maar voldoet ook de wijze van betekening niet aan de wettelijke vereisten van art. 52 Rv, nu de cassatiedagvaarding alleen aan het kantoor van de advocaat in vorige instantie is betekend. Hij schrijft dat de in het burgerlijk procesrecht ingezette deformaliseringstendens niet zo ver dient te strekken dat zonder meer iedere fout of vergissing in een later stadium van de procedure nog kan worden hersteld, mits de wederpartij niet onredelijk in zijn belangen wordt geschaad (conclusie, sub 11).
De Hoge Raad laat toch herstel toe. Hij stelt voorop dat de cassatiedagvaarding inderdaad aan de bewindvoerder moest worden uitgebracht (r.o. 3.3.1). De Hoge Raad gaat uit van een (ook voor verweerder kenbare) vergissing, maar vindt dat niet is gewaarborgd dat de bewindvoerder van het beroep op de hoogte is en daadwerkelijk in het cassatiegeding is betrokken, zodat de bewindvoerder niet kan worden ‘ingelezen’ in de dagvaarding. Volgens de Hoge Raad doet de betekening op grond van art. 63 Rv aan het kantoor van de advocaat van verweerder – die ook na de vantoepassingverklaring van de schuldsanering als advocaat is blijven optreden – wel vermoeden dat de bewindvoerder bekend is met het cassatieberoep (r.o. 3.3.2). Daarom mag eiseres de bewindvoerder oproepen op de voet van art. 118 Rv:
“3.3.3 De omstandigheid dat in cassatie bij vergissing de bewindvoerder niet mede is gedagvaard, behoeft in dit geval in zoverre echter niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden. Het gaat immers, nadat in de loop van het geding in hoger beroep de schuldsaneringsregeling op [verweerder] van toepassing is verklaard, ook in cassatie nog steeds om vorderingen die het vermogen van [verweerder] zelf betreffen, met dit verschil echter dat de beschikkingsbevoegdheid en het beheer over dat vermogen thans uitsluitend aan de bewindvoerder toekomen. Daarom bestaat aanleiding om [eiseres] , overeenkomstig haar verzoek, in de gelegenheid te stellen de bewindvoerder op de voet van art. 118 Rv op te roepen om in het cassatiegeding te verschijnen, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad.”
Het beroep op nietigheid van de dagvaarding wordt verworpen. Uit art. 99 lid 2 Fw (dat in art. 327 Fw van overeenkomstige toepassing is verklaard) volgt dat het exploot aan de bewindvoerder moet geschieden. Maar volgens de Hoge Raad levert een in strijd met dat voorschrift uitgebracht exploot geen nietigheid op. Daarnaast mist art. 52 Rv toepassing, nu de dagvaarding niet aan de bewindvoerder is uitgebracht. De Hoge Raad merkt ten overvloede nog op dat een betekening op grond van art. 63 Rv ook mogelijk is bij het oproepen van curatoren en bewindvoerders in de zin van art. 52 Rv (r.o. 3.4).
Ten slotte stelt de Hoge Raad nog vast dat het cassatieberoep ook niet is geschorst. De schorsingsoorzaak heeft zich namelijk tijdens het hoger beroep voorgedaan en de bepalingen waar verweerder zich op beroept (art. 27-29 Fw, 313 lid 1 Fw) zien alleen op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment waarop de schuldsaneringsregeling van toepassing wordt verklaard, aldus de Hoge Raad onder verwijzing naar HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0070, NJ 2009/55 (r.o. 3.5).
