HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2790 (X/Encare B.V.)
Nu het hof het beroep van eiser op de verrekeningsafspraak alsnog verwierp, had het de overige door eiser aan zijn verweer ten grondslag gelegde, maar door de rechtbank onbesproken gelaten stellingen dienen te beoordelen. Dit heeft het hof niet, althans ontoereikend gemotiveerd, gedaan met de overweging dat eiser geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde zouden moeten komen en tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
De vader van eiser tot cassatie sloot een koopovereenkomst voor een perceel grond met Encare B.V. De vader en Encare spraken daarbij af om op het perceel samen nieuwbouw te realiseren, waarbij een bepaalde verdeling van de bouwkosten werd afgesproken. In dit geschil vordert Encare (hoofdelijke) veroordeling van de vader en eiser tot betaling van hun aandeel in de kosten van de nieuwbouw (die door Encare zijn betaald). Encare baseert haar vordering jegens eiser daarbij op ongerechtvaardigde verrijking, en jegens de vader op de met hem afgesloten koopovereenkomst. Eiser en de vader doen een beroep op een verrekeningsafspraak: de managementvennootschap van de vader zou een management fee die verschuldigd was voor werkzaamheden van de vader voor Encare niet factureren aan de vennootschap. Dit niet-gefactureerde bedrag zou worden verrekend met de door de vader verschuldigde bouwkosten.
De rechtbank aanvaardt het verrekeningsverweer en wijst de vordering tegen eiser af en tegen de vader gedeeltelijk toe. In appel oordeelt het hof in een tussenarrest echter dat de verrekeningsafspraak niet opgaat. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden en staat daarmee vast. Bij eindarrest veroordeelt het hof eiser en de vader tot betaling van een groot deel van het door Encare gevorderde bedrag.
In het tussenarrest had het hof geoordeeld dat ten gevolge van het slagen van een grief van Encare het verrekeningsverweer van eiser en de vader tegen de stelling dat eiser naast de vader hoofdelijk aansprakelijk was niet opging. Het hof overwoog in aansluiting daarop dat door eiser en de vader “voor het overige geen feiten en omstandigheden [zijn] gesteld ten aanzien van hun aansprakelijkheid voor de bouwkosten, die op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde zouden moeten komen en tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.”
In cassatie klaagt eiser dat hij zich in eerste aanleg in het kader van zijn verweer tegen de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet alleen had beroepen op de verrekeningsafspraak, maar ook op een aantal andere door hem gestelde feiten en omstandigheden, waaronder een kwijtingsovereenkomst die tussen hem en Encare was gesloten. Het hof heeft hiermee, aldus Encare, de devolutieve werking van het appel miskend.
De klacht slaagt:
“3.5.2 (…) Nu het hof, beslissend op de eerste appelgrief van Encare, het beroep van [eiser] op de verrekeningsafspraak alsnog verwierp, had het de overige door [eiser] aan zijn verweer ten grondslag gelegde, maar door de rechtbank onbesproken gelaten stellingen (zie voor die stellingen de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2.1) dienen te beoordelen. Dit heeft het hof niet, althans ontoereikend gemotiveerd, gedaan met de hiervoor in 3.5.1 geciteerde overweging dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde zouden moeten komen en tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.”
De Hoge Raad vernietigt de arresten van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch en verwijst het geding naar het hof Arnhem-Leeuwarden.
