HR 21 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8777
De rechter kan een verzoek tot benoeming van arbiters (art. 1027 lid 3 Rv) afwijzen als direct en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Als de rechter het verzoek tot benoeming van arbiters afwijst, is het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv niet van toepassing.
Tussen partijen in deze zaak is een geschil ontstaan over de verkoop van een woning. Beide partijen zijn lid van het kerkgenootschap de Nederlandse Israëlitische Hoofdsynagoge te Amsterdam (NIHS). Op de grond dat de Joodse godsdienstcodex voorschrijft dat geschillen tussen Joden aan rabbinale arbitrage worden onderworpen (en dus niet mogen worden voorgelegd aan de overheidsrechter), heeft eiser tot cassatie op de voet van art. 1027 lid 3 Rv de voorzieningenrechter verzocht om drie arbiters te benoemen.
De voorzieningenrechter en het hof wijzen in dit geval het verzoek tot benoeming van arbiters af. Beiden zijn van oordeel dat de godsdienstcodex, al aangenomen dat deze in arbitrage voorziet, in elk geval niet kan gelden als een overeenkomst tot arbitrage in de zin van art. 1020 Rv. Gesteld noch gebleken is bovendien dat het reglement van de NIHS een arbitragebeding bevat, of verwijst naar (een arbitragebeding in) de godsdienstcodex.
Bij lezing van art. 1027 lid 4 Rv ligt deze afwijzing van het verzoek om benoeming van arbiters niet direct voor de hand. Deze bepaling luidt namelijk:
“De voorzieningenrechter (…) benoemt de arbiter of arbiters ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is”.
Achtergrond hiervan is dat de benoeming van arbiters – en daarmee het starten van de arbitrageprocedure – niet moet worden vertraagd door een discussie bij de voorzieningenrechter over de vraag naar de geldigheid van de arbitrageovereenkomst. Als arbiters eenmaal zijn benoemd kan bij hen de geldigheid van de arbitrageovereenkomst aan de orde worden gesteld (art. 1052 Rv). Ook in een procedure tot vernietiging van het arbitrale vonnis kan het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst in beginsel nog aan de overheidsrechter worden voorgelegd (art. 1065 lid 1 onder a Rv).
Hoewel dus de wettekst in een andere richting lijkt te wijzen, houdt de afwijzing van het verzoek om benoeming van arbiters in cassatie stand. De Hoge Raad overweegt kort maar krachtig:
“De klacht faalt. Het hof heeft met juistheid de bepaling van art. 1027 lid 4 Rv., eerste volzin, aldus uitgelegd dat een verzoek tot benoeming van arbiters kan worden afgewezen indien aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.”
Dit oordeel van de Hoge Raad sluit aan bij de opvattingen in de literatuur, waar de beslissingen van de voorzieningenrechter en het hof in deze zaak al overwegend positief waren ontvangen (zie de annotaties van G.J. Meijer in JBPr 2009/32 en I.P.M. van den Nieuwendijk in JBPr 2010/48). Het oordeel van de Hoge Raad doet ook recht aan de belangen van de wederpartij van degene die om benoeming van arbiters verzoekt. Als evident is dat tussen partijen geen arbitrage is overeengekomen, is er geen redelijk doel mee gediend (en wordt de wederpartij ook op onnodige kosten gejaagd) om toch arbiters te benoemen, die zich vervolgens toch onbevoegd zullen moeten verklaren. Gelet op de formulering dat “aanstonds en zonder nader onderzoek” kan worden vastgesteld dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, zal het hier overigens wel om sprekende gevallen moeten gaan. Zodra redelijkerwijs discussie kan bestaan over de vraag of tussen partijen een arbitrageovereenkomst bestaat, zal de voorzieningenrechter moeten overgaan tot het benoemen van arbiters en het oordeel over de aanwezigheid van een arbitrageovereenkomst aan hen moeten overlaten.
Om de afwijzing van het verzoek tot benoeming van arbiters in hoger beroep en cassatie te kunnen laten toetsen, moest overigens nog een andere hobbel worden genomen. Volgens art. 1070 Rv staat tegen beschikkingen van de voorzieningenrechter op grond van onder meer art. 1027 Rv geen hogere voorziening open. De Hoge Raad is van oordeel dat dit rechtsmiddelenverbod – gelet op de ratio daarvan, namelijk bespoediging van de arbitrageprocedure – alleen geldt in gevallen waarin de voorzieningenrechter het verzoek om benoeming van arbiters heeft toegewezen. Tegen een afwijzing van het verzoek kan dus wél een rechtsmiddel worden ingesteld. Dit “eenzijdige” rechtsmiddelenverbod sluit aan bij de regeling voor het voorlopig getuigenverhoor (art. 188 lid 2 Rv) en het voorlopig deskundigenbericht (art. 204 lid 2 Rv): ook daarbij geldt alleen een uitsluiting van rechtsmiddelen voor zover de rechter het verzoek heeft toegewezen. Bij het instellen van een rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek om benoeming van arbiters geldt bovendien de gewone (appel- en cassatie)termijn van drie maanden, en niet de kortere termijn voor uitspraken van de voorzieningenrechter in kort geding, zo bepaalt de Hoge Raad naar aanleiding van het ontvankelijkheidsverweer in cassatie.
