HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9604
Als in de uitgebrachte cassatiedagvaarding een pagina ontbreekt, en daarmee een deel van het middel, kan dit gebrek buiten de cassatietermijn niet meer met een herstelexploot worden hersteld.
Op de laatste dag van de cassatietermijn wordt de cassatiedagvaarding uitgebracht. Als de dagvaarding is betekend, blijkt een pagina, en daarmee een deel van de klachten, te ontbreken. De eiser brengt ruim twee weken later een herstelexploot uit waarbij alsnog de gehele cassatiedagvaarding wordt betekend. Is de zaak daarmee gered? Nee, de Hoge Raad is onverbiddelijk en laat de klachten van de ontbrekende pagina buiten beschouwing. Art. 407 lid 2 Rv bepaalt dat de cassatiedagvaarding de omschrijving van de middelen moet bevatten waarop het beroep steunt. Omdat door de ontbrekende pagina geen klacht overblijft die aan de eisen voldoet, volgt niet-ontvankelijkverklaring.
Verrassend is de beslissing van de Hoge Raad niet. Sinds HR 4 maart 1977, NJ 1977, 520 is het vaste rechtspraak dat het ontbreken van een deel van het middel in de cassatiedagvaarding niet kan worden hersteld. Anders dan in dagvaardingszaken in hoger beroep, kan een cassatieberoep niet pro forma worden ingesteld: de cassatieklachten moeten dus al in de dagvaarding staan en kunnen niet later, buiten de beroepstermijn, worden aangevuld. Hetzelfde geldt (zie art. 426a lid 2 Rv) voor een cassatierekest, als de zaak een verzoekschriftprocedure is. (Dat is overigens niet anders in hoger beroep: een beroepschrift moet ook al de grieven bevatten.)
Ik vind deze rechtspraak waarin een kennelijke, en voor de gedaagde partij kenbare vergissing niet kan worden hersteld, wel erg streng. Een jaar geleden heeft de Hoge Raad nog overwogen dat niet-inachtneming van art. 407 lid 2 Rv een nietigheidsgebrek is dat bij herstelexploot kan worden hersteld. Toen ging het om een andere eis die in dat artikellid is opgenomen, namelijk dat in de cassatiedagvaarding wordt aangezegd wat de gevolgen zijn van niet tijdige betaling van het griffierecht. De Hoge Raad redeneerde dat dat voorschrift van art. 407 lid 2 is geformuleerd als een aanvulling op art. 111 lid 2, dat onderworpen is aan de sanctie van art. 120 lid 1, en dat art. 418a ook art. 120 op het cassatiegeding van overeenkomstige toepassing verklaart.
Het lijkt mij dat er niets aan in de weg zou hoeven staan om diezelfde redenering los te laten op de eis dat de cassatiedagvaarding de omschrijving van de middelen moet bevatten waarop het beroep steunt. Die eis is immers gewoon de cassatietegenhanger van art. 111 lid 2 onder d Rv, dat bepaalt dat de dagvaarding in eerste aanleg de eis moet bevatten en de gronden waarop die eis berust. En in een geval dat een relevante pagina ontbrak uit de dagvaarding in eerste aanleg heeft de Hoge Raad zelfs het oordeel van de rechtbank goedgekeurd dat het gebrek bij incidentele conclusie was hersteld, zodat niet eens een herstelexploot nodig was. Dan zou toch ook in cassatie herstel met een herstelexploot mogelijk moeten zijn?
De Hoge Raad ziet echter het ontbreken van middelen niet zozeer als een nietigheidsgebrek, maar als een materieel gebrek. Dat hangt ermee samen dat de strekking van het middelvereiste in art. 407 lid 2 Rv is dat uit het middel zowel voor de rechter als voor de wederpartij kenbaar moet zijn waarover de strijd in cassatie gaat. De sanctie is dan ook niet nietigheid van de dagvaarding (of herstel met een herstelexploot) maar niet-ontvankelijkverklaring. En voor gebreken die niet-ontvankelijkheid meebrengen, biedt art. 120 Rv geen herstelmogelijkheid.
Geheel overtuigend vind ik dat echter niet als rechtvaardiging voor de strenge leer op dit punt. De Hoge Raad heeft in het verleden bovendien wel geoordeeld dat fouten in dagvaardingen die niet de nietigheid daarvan meebrengen, zich toch voor herstel lenen (vergelijk bijvoorbeeld HR 25 april 1997, NJ 1997, 528).
Ik vermoed dat een reden dat de Hoge Raad het middelen-vereiste anders behandelt dan andere voorschriften ook is dat hij gesjoemel met de cassatietermijn wil voorkomen. De mogelijkheid van het uitbrengen van een herstelexploot moet natuurlijk niet ertoe leiden dat het mogelijk wordt pro forma beroep in te stellen om zo nog even tijd te winnen om klachten te formuleren. Maar er is nogal een verschil tussen bewust een beroep pro forma instellen op nader aan te voeren gronden (wat – terecht – niet bij herstelexploot kan worden hersteld, zie het arrest Highway/Eccere) en het wegvallen van een deel van het middel in de betekende dagvaarding door een kennelijke vergissing bij de betekening. De Hoge Raad is heus in staat om misbruik van een herstelmogelijkheid tegen te gaan. Wanneer kort na de dagvaarding, en nog voor de aangezegde rechtsdag, een ontbrekende pagina van die dagvaarding alsnog wordt betekend, wordt de gedaagde niet in zijn belangen geschaad: hij weet immers dat de uitspraak waarvan beroep nog niet in gewijsde is gegaan en hij weet tijdig wat de cassatieklachten zullen inhouden. Er lijkt mij dan ook wel wat voor te zeggen als dat zou worden toegestaan, zeker nu de Hoge Raad wel herstelmogelijkheden biedt in het geval van échte fouten, zoals het uitbrengen van de dagvaarding aan de eigen procesadvocaat in hoger beroep in plaats van aan die van de wederpartij (HR 28 november 2008, NJ 2009, 514), of het dagvaarden op een verkeerd adres, waar de gedaagde pas na de verstekuitspraak achter komt (HR 13 juli 2007, NJ 2007, 409). Dit zijn fouten die ertoe leiden dat de cassatiedagvaarding de wederpartij niet binnen de beroepstermijn heeft bereikt. Daaraan kleven grotere bezwaren vanuit het oogpunt van rechtszekerheid dan aan het corrigeren van een ontbrekende pagina van het middel.
Terug naar het hier besproken arrest van 25 mei 2012. De Hoge Raad overweegt ten overvloede nog wel dat de middelen, zoals ze in het herstelexploot stonden, nergens toe zouden hebben geleid. De uitkomst zou voor de eiser dus niet beter zijn geweest als de betekening wel goed was verlopen.
