HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385
Een telefoonabonnement waarbij een telefoon om niet ter beschikking wordt gesteld aan de consument, kwalificeert in beginsel als koop op afbetaling in de zin van art. 7A:1576 e.v. BW, krediettransactie in de zin van art. 1 sub a, 2e Wck (oud) en kredietovereenkomst in de zin van art. 7:57 lid 1 sub c BW. In geval van vernietiging wegens strijd met de desbetreffende wettelijke regels kan de overeenkomst met toepassing van art. 3:41 BW (mogelijk) gedeeltelijk in stand blijven.
Koop op afbetaling en consumentenkrediet
Evenals de “free lunch” is nu ook de gratis mobiele telefoon ontmaskerd als een illusie. De Hoge Raad oordeelt in antwoord op een prejudiciële vraag van de Delftse kantonrechter dat telefoonabonnementen met “gratis” toestel worden beheerst door de wettelijke regels inzake koop op afbetaling en consumentenkrediet.
Voor koop op afbetaling en consumentenkrediet gelden bijzondere publiek- en privaatrechtelijke regels (deels van Europese origine), die strekken tot bescherming van minder draagkrachtige consumenten tegen overhaaste beslissingen met grote financiële consequenties (zie de conclusie van A-G Wissink, sub 3.1 e.v.).
Feiten en prejudiciële vraagstelling
In casu ging het om een “jongmeerderjarige” die op één dag twee “gratis” GSM-toestellen had afgenomen (Blackberry’s ter waarde van € 475 per stuk) in combinatie met een tweetal GSM-abonnementen van KPN-Hi. Nadat zij door (eiseres als rechtsopvolgster onder bijzondere titel van) KPN-Hi was aangesproken tot betaling van achterstallige abonnementskosten, beriep de consumente zich voor de kantonrechter (onder meer) op vernietiging ex art. 30 Wck (oud) en niet-totstandkoming van de desbetreffende overeenkomsten ex art. 7A:1576 lid 2 BW (wegens het ontbreken van een overeengekomen prijs).
De kantonrechter heeft hierop de Hoge Raad de prejudiciële vraag voorgelegd of een telefoonabonnement met “gratis” toestel (door de Hoge Raad in rov. 3.2 nader gepreciseerd en aangeduid als “telefoonabonnement inclusief toestel”) kwalificeert als:
(i) koop en verkoop op afbetaling in de zin van art. 7A:1576 e.v. BW;
(ii) consumentenkrediet naar het recht van vóór 25 mei 2011, dat wil zeggen als krediettransactie in de zin van art. 1 sub a, 2e Wck (oud); en
(iii) consumentenkrediet naar het huidige recht, dat wil zeggen als kredietovereenkomst in de zin van art. 7:57 lid 1 sub c BW.
Strekking van de overeenkomst beslissend voor kwalificatie
Ter beantwoording van deze vraag geeft de Hoge Raad in rov. 3.4.1 allereerst een omschrijving van de (hier) relevante kenmerken van koop op afbetaling (betaling in termijnen) en consumentenkrediet (uitstel van betaling). In rov. 3.4.2 concludeert de Hoge Raad hieruit dat het erop aankomt of de overeengekomen maandelijkse betalingen van de consument “mede aangemerkt kunnen worden als (deel)betalingen ter zake van een koopsom voor de mobiele telefoon”.
Onder verwijzing naar wettekst en parlementaire geschiedenis overweegt hij in dit verband dat niet de letterlijke tekst, maar de strekking van de overeenkomst bepalend is voor de kwalificatie als koop op afbetaling of consumentenkrediet (rov. 3.4.2). De eenzijdig door de aanbieder bepaalde vormgeving, benaming en formulering van de overeenkomsten kunnen volgens de Hoge Raad niet beslissend zijn, omdat anders de met deze regelgeving beoogde consumentenbescherming zou kunnen worden ontgaan (rov. 3.4.3).
Telefoonabonnement inclusief toestel in beginsel koop op afbetaling / consumentenkrediet
De eigenlijke beantwoording van de prejudiciële vraag volgt in rov. 3.5.1 e.v. Hier signaleert de Hoge Raad dat een nieuwe mobiele telefoon enerzijds voor de consument een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt en anderzijds voor de aanbieder een kostenpost, die moet worden terugverdiend. De consument zal daarom in het algemeen niet (mogen) verwachten, aldus de Hoge Raad, dat hij het toestel daadwerkelijk geheel kosteloos verkrijgt (rov. 3.5.1). Tegen deze achtergrond kwalificeert een telefoonabonnement inclusief toestel volgens de Hoge Raad in beginsel als koop op afbetaling respectievelijk consumentenkrediet, behoudens door de aanbieder te leveren tegenbewijs:
“3.5.2 Gelet op het voorgaande is het het meest in overeenstemming met de financiële en bedrijfseconomische werkelijkheid, de verwachtingen die partijen mogen hebben en de consumentenbeschermende strekking van de hiervoor bedoelde wettelijke regelingen, om tot uitgangspunt te nemen dat de overeengekomen, door de consument te betalen maandbedragen niet alleen betrekking hebben op de vergoeding voor de door deze af te nemen telecommunicatiediensten, maar mede strekken tot afbetaling van een koopprijs voor de mobiele telefoon. Dat brengt mee dat een telefoonabonnement inclusief toestel, zoals hiervoor in 3.2 omschreven, ter zake van de mobiele telefoon in beginsel is aan te merken als een koop op afbetaling, en tevens als een krediettransactie dan wel kredietovereenkomst.
3.5.3 Het ligt op de weg van de aanbieder om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken, waaruit volgt dat de maandelijkse betalingen van de consument ter zake van een bepaald telefoonabonnement inclusief toestel niet (mede) strekken tot vergoeding van de door de consument in eigendom te verkrijgen mobiele telefoon. Daartoe zal aannemelijk gemaakt moeten worden dat door de consument daadwerkelijk niet betaald behoeft te worden voor het verkrijgen van de mobiele telefoon.”
Tegenbewijs door de aanbieder; uitzondering voor “zacht krediet”
De aanbieder kan dus, gelet op rov. 3.5.3 (hierboven geciteerd), tegenbewijs leveren door aannemelijk te maken dat het toestel daadwerkelijk gratis was. Hierbij kan meer concreet wellicht worden gedacht aan de door A-G Wissink in zijn conclusie genoemde situatie dat de telefoon slechts een “zeer geringe waarde” vertegenwoordigt en daarom slechts als “extraatje” bij het abonnement is aangeboden, in plaats van als onderdeel van een gekoppelde aanbieding van telefoon en abonnement (sub 4.13).
Afgezien hiervan kan de aanbieder ter zake van telefoonabonnementen gesloten op of na 25 mei 2011 ook – bij wijze van verweer tegen een beroep op de regels inzake consumentenkrediet (niet als verweer tegen de regels inzake koop op afbetaling) – een beroep doen op de wettelijke uitzondering van art. 7:58 lid 2 sub e BW voor zogenaamd zacht krediet (krediet “zonder rente en andere kosten”), waarop titel 7.2A BW inzake consumentenkrediet niet van toepassing is.
Deze uitzonderingsgrond voor zacht krediet gold niet (gelijkelijk) onder de vóór 25 mei 2011 geldende regeling van het consumentenkrediet, maar de achterliggende Europese Richtlijn (2008/48/EG) had wel al op 11 juni 2010 moeten zijn geïmplementeerd. Desalniettemin oordeelt de Hoge Raad voor wat betreft de tussenliggende periode (van 11 juni 2010 tot 25 mei 2011) dat in die periode niet door middel van richtlijnconforme uitleg kan worden geanticipeerd op de nieuwe uitzonderingsgrond, aangezien dit een uitleg zou vergen die ingaat tegen de duidelijke tekst van art. 4 lid 1 sub a Wck (oud)[1] en de nationale rechter niet gehouden is tot een dergelijke richtlijnconforme uitleg contra legem (rov. 3.5.4).
Praktische consequenties en partiële nietigheid
De kwalificatie van telefoonabonnementen inclusief toestel als koop op afbetaling respectievelijk consumentenkrediet heeft niet geringe consequenties. In “voorkomend geval”, zo overweegt de Hoge Raad voorzichtig (het zal waarschijnlijk om vele gevallen gaan), zal de consument de betreffende overeenkomst kunnen vernietigen wegens strijd met de voor koop op afbetaling en consumentenkrediet geldende wettelijke bepalingen.
De Hoge Raad komt de aanbieders van telefoonabonnementen echter tegemoet met de overweging dat de overeenkomst in zodanig geval, indien aan de voorwaarden van art. 3:41 BW is voldaan, in stand kan blijven voor zover deze betrekking heeft op de door de consument te benutten telecommunicatiediensten van de aanbieder (rov. 3.6).
De Hoge Raad suggereert dus een partiële nietigheid van de betrokken overeenkomsten, die beperkt is tot de terbeschikkingstelling van het toestel. Vraag is wel hoe in concrete gevallen het feitelijke genot dat consumenten al van de telefoon hebben gehad, achteraf ongedaan kan worden gemaakt. Bovendien rijst hier de vraag of en in hoeverre de terbeschikkingstelling van het toestel met de levering van telecommunicatiediensten in “onverbrekelijk verband” stond (vgl. art. 3:41 BW).
Overigens gaat de Hoge Raad voorbij aan de tegenwerping van de aanbieders dat toepassing van de wettelijke regels inzake koop op afstand en (met name) consumentenkrediet “ingrijpende en kostbare gevolgen heeft”. Het is volgens de Hoge Raad aan de (Europese dan wel Nederlandse) wetgever om te beoordelen of in dit verband moet worden voorzien in generieke uitzonderingen (rov. 3.7). A-G Wissink dacht er ook zo over (conclusie, sub 4.59.4).
Consequenties voor de toekomst?
Al met al is de uitspraak een vrij spectaculair voorbeeld van wat de nieuwe prejudiciële procedure bij de Hoge Raad vermag: de Hoge Raad geeft in algemene zin uitsluitsel over een tot op heden onbesliste juridische vraag, die heel veel Nederlanders raakt en die anders (vanwege de geringe financiële belangen per consument) waarschijnlijk nooit aan de Hoge Raad zou zijn voorgelegd. Wat de consequenties voor de toekomst zullen zijn (dus of telefoonabonnementen met “gratis” toestellen nog kunnen worden aangeboden), is vooralsnog onduidelijk.
[1] Op grond van die bepaling was voor het maken van een uitzondering wegens de geringe omvang van de rente vereist dat “geen openbaar aanbod” was gedaan (hetgeen in casu juist wel het geval was).
