HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:199 (Rabobank / Verdonk q.q.)
De boedelvordering van de pandhouder wegens schadevergoeding voor onrechtmatig door de curator geïnde verpande vorderingen gaat niet voor op de kosten van executie en vereffening, waaronder begrepen salaris en verschotten van de curator.
Uitgangspunt in cassatie
Rabobank heeft een pandrecht op de vorderingen van haar pandgever voor werkzaamheden die voorafgaand aan de faillietverklaring zijn verricht, maar pas daarna zijn gefactureerd (door de curator). De curator handelt onrechtmatig door deze verpande vorderingen te innen, terwijl de bank had laten weten dit zelf te willen doen. Als gevolg hiervan heeft de bank een boedelvordering voor afdracht aan haar van het door de curator geïnde bedrag. Deze boedelvordering heeft de voorrang die aan het pandrecht verbonden was. In het faillissement is sprake van een negatieve boedel. In cassatie ligt daarom de vraag voor wat de rang van de boedelvordering van de bank is ten opzichte van het salaris van de curator.
De regel van De Ranitz q.q. / Ontvanger
Het hof had geoordeeld dat eerst de kosten van vereffening en executie dienden te worden voldaan en dat de Rabobank daarom in ieder geval het salaris en de verschotten van de curator diende te laten voorgaan. Tegen dit oordeel komt de Rabobank in cassatie op. Zij voert daartoe aan dat in geval van een negatieve boedel de preferente vordering van een (ex)pandhouder dient voor te gaan op de salarisvordering van de curator, voorzover dat nodig is om te voorkomen dat de curator profiteert van zijn eigen onrechtmatig handelen. De bank betoogt dat het andersluidend oordeel van het hof ertoe leidt dat dit handelen wordt beloond, nu de curator zijn salaris en verschotten kan betalen uit de onrechtmatig geïnde vorderingen, terwijl dit bedrag daarvoor anders niet beschikbaar zou zijn geweest.
De bank probeert de Hoge Raad er daarom toe te bewegen om een uitzondering aan de nemen op de regel van het arrest De Ranitz q.q. / Ontvanger (HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243). In dat arrest bepaalde de Hoge Raad dat als het boedelactief niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld dienen te worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Op grond van dit laatste dienen de kosten van executie en vereffening vooraf uit de opbrengst te worden voldaan, waaronder in elk geval het salaris en de verschotten van curatoren.
In het arrest Hamm q.q. / ABN AMRO (HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0861) heeft de Hoge Raad op deze regel een uitzondering aangenomen voor het geval waarin per vergissing aan de boedel door derden betalingen zijn gedaan: de curator dient dan zo spoedig mogelijk uit de beschikbare middelen van de boedel te voldoen wat ten onrechte is ontvangen (een zogenaamde ‘superboedelvordering’). De Hoge Raad kende in datzelfde arrest de (ex-)pandhouder echter geen superboedelvordering toe.
In de voorliggende zaak overweegt de Hoge Raad dat de regel van De Ranitz q.q. / Ontvanger ook toepassing dient te vinden in een geval waarin het boedelactief mede bestaat in de opbrengst van verpande vorderingen die door de curator onrechtmatig zijn geïncasseerd:
“3.3.4 (…) Weliswaar kan dit tot het onwenselijke resultaat leiden dat de curator de door hem gemaakte kosten van executie en vereffening – waaronder zijn salaris – kan verhalen ten koste van de pandhouder wiens rechten en verhaalsmogelijkheden hij heeft gefrustreerd en die zonder die handelwijze van de curator niet ten laste van de pandhouder zouden zijn gekomen, maar daarin is geen grond gelegen om het wettelijk preferentiestelsel opzij te zetten.”
De regels van Hamm q.q. / ABN AMRO en aansprakelijkheid van de curator (Maclou)
De Hoge Raad maakt dus niet de door de bank gewenste uitzondering op de regel van De Ranitz q.q. / Ontvanger en komt ook niet terug op zijn beslissing in Hamm q.q. / ABN AMRO. Wel merkt de Hoge Raad onder verwijzing naar laatstgenoemd arrest op dat een handelwijze van de curator in strijd met de in dat arrest gegeven regels (voor de inning van stil verpande vorderingen) tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid kan leiden. De maatstaf voor die aansprakelijkheid is door de Hoge Raad gegeven in het arrest Maclou (HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047) en in HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204. De Hoge Raad citeert de betreffende overwegingen in laatstgenoemd arrest:
“3.4.2 (…) De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. (…).
3.4.3 De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. (…) Voor persoonlijke aansprakelijkheid is (…) vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.”
Omdat de Hoge Raad in Hamm q.q / Ontvanger regels heeft gegeven voor de inning van stil verpande vorderingen, komt de curator in zoverre geen vrijheid toe. De Hoge Raad overweegt:
“3.4.3 (…) Indien hij de desbetreffende regels niet in acht neemt handelt hij niet zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht en zal hij persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn voor de schade die de pandhouder als gevolg van die handelwijze lijdt.”
Het voorgaande betekent dat het cassatieberoep van de Rabobank wordt verworpen. Advocaat-generaal Rank-Berenschot bespreekt in haar conclusie vóór deze zaak onder meer het arrest Hamm q.q. / ABN AMRO en de bezwaren die naar aanleiding van dat arrest in de literatuur zijn gerezen. Zij concludeert dat, gelet op voornoemd arrest, systematisch de meest zuivere oplossing voor het geval als in deze zaak lijkt te zijn om de lat voor privé-aansprakelijkheid van de curator bij onrechtmatige inning van verpande vorderingen niet te hoog te leggen.
