HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:503 (HLA/Kadaster)
Bij een meervoudige onderhandse aanbesteding is de aanbesteder vrij zelf de partijen te selecteren die hij tot die procedure wenst toe te laten. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie brengen mee dat de aanbesteder zijn selectie wel moet baseren op objectieve criteria. In casu heeft het Kadaster een objectief selectiecriterium gehanteerd, door uitsluitend bedrijven uit te nodigen die interesse voor het onderhavige project hadden getoond.
Met de inwerkingtreding van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (WION) op 1 juli 2008 is het Kadaster verantwoordelijk geworden voor de informatie-uitwisseling tussen grondroerders en netbeheerders met betrekking tot ondergrondse netten.
In juni 2009 heeft het Kadaster een “offerte-uitvraag” (een meervoudige onderhandse aanbesteding) uitgeschreven voor de ontwikkeling van een “KLIC-viewer”, een desktop-applicatie voor de ontsluiting van KLIC-gegevens (gegevens omtrent de ligging van kabels en leidingen). Het betrof een niet-aanbestedingsplichtige, “onderdrempelige” opdracht. Het Kadaster heeft de uitvraag verzonden aan bedrijven die in het kader van WION-congressen hun interesse voor het project hadden getoond, en als zodanig op een lijst waren geplaatst door het BAO (Bronhouders- en Afnemers Overleg).
Eiseres tot cassatie HLA had in het verleden, vóór de inwerkingtreding van de WION, geografische automatiseringssystemen ontwikkeld ter voorkoming van kabel- en leidingschade. Zij stond echter niet als potentiële belangstellende vermeld op de lijst van het BAO, en is daarom niet uitgenodigd voor de aanbesteding.
In dit geding stelt HLA het Kadaster uit onrechtmatige daad aansprakelijk, daartoe stellende dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door HLA niet uit te nodigen voor de onderhandse aanbesteding, terwijl het Kadaster zou hebben geweten dat HLA over de expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde KLIC-viewer “op de plank had liggen”. Volgens HLA zou zij de opdracht hebben verworven indien zij was uitgenodigd, en heeft zij door het mislopen daarvan omzetschade geleden.
Na een opvallende overwinning in eerste aanleg (de rechtbank wees de vordering van HLA toe tot een bedrag van € 10.000.000,- in hoofdsom) kreeg HLA in appel alsnog nul op het rekest. Volgens het hof is niet komen vast te staan dat HLA schade heeft geleden ten gevolge van het niet-uitnodigen voor de aanbesteding (omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat zij de opdracht zou hebben verworven). Nochtans bekrachtigde het hof het eindvonnis van de rechtbank voor zover daarbij voor recht was verklaard dat het Kadaster onrechtmatig had gehandeld jegens HLA. Ter onderbouwing overwoog het hof dat de “insteek” van de offerte-uitvraag was alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven uit te nodigen en dat het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op dit terrein.
In cassatie klaagt het Kadaster dat een aanbesteder, wanneer hij (vrijwillig) kiest voor een meervoudige onderhandse aanbesteding, vrij is zelf de partijen te selecteren die hij tot die procedure wenst toe te laten, en dat de door het hof genoemde omstandigheden (de brede “insteek” van de offerte-uitvraag en de bekendheid van het Kadaster met de activiteiten van HLA) geen bijzondere omstandigheden vormen die meebrengen dat het niet-uitnodigen van HLA onrechtmatig is.
Deze klacht slaagt. De Hoge Raad stelt voorop dat het Kadaster niet gehouden was de ontwikkeling van de KLIC-viewer aan te besteden, maar vrijwillig heeft gekozen voor een meervoudige onderhandse aanbesteding, door het uitnodigen van daartoe geselecteerde aanbieders om een offerte te doen (r.o. 4.2.1). Bij zo’n meervoudige onderhandse aanbesteding is de aanbesteder vrij in de keuze van degenen die hij wenst uit te nodigen tot het doen van een aanbieding, zo overweegt de Hoge Raad onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 (p. 15). Wel brengen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie mee dat de aanbesteder zijn selectie van uit te nodigen aanbieders dient te maken op basis van “objectieve criteria” (r.o. 4.2.3). Deze beginselen van gelijkheid en transparantie dienen ook voor de periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 (en daarmee ook in deze zaak) als geldend recht te worden aangemerkt. Voor buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallende opdrachten volgde dit voor overheidsdiensten reeds uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (HR 24 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0582) en in andere gevallen uit de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid (HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830) (r.o. 4.2.2). Zie over deze reflexwerking van de Europese aanbestedingsbeginselen ook de conclusie van A-G Keus, sub 2.15.
Bij een meervoudige onderhandse aanbesteding staat dus de selectievrijheid van de aanbesteder voorop, met dien verstande dat de selectie moet berusten op objectieve criteria (r.o. 4.3.2). Gelet op deze maatstaf heeft het Kadaster niet onrechtmatig gehandeld jegens HLA. De door het hof genoemde “insteek” om alle potentieel geïnteresseerde bedrijven uit te nodigen laat namelijk onverlet dat het Kadaster bedrijven mocht selecteren die in het kader van WION-congressen daadwerkelijk van hun interesse voor het onderhavige project hadden doen blijken, en als zodanig door het BOA op een lijst waren geplaatst. Dat is een objectief selectiecriterium waaraan HLA niet voldeed. Dat HLA in het verleden geografische automatiseringssystemen had ontwikkeld ter voorkoming van kabel- en leidingschade en dat het Kadaster HLA uit dien hoofde kende, maakt dit niet anders (r.o. 4.3.3).
De Hoge Raad doet de zaak zelf af door de gevorderde verklaring voor recht omtrent onrechtmatigheid alsnog af te wijzen, en voor het overige ‘s hofs afwijzing van aansprakelijkheid in stand te laten. Het principale cassatieberoep zijdens HLA, dat was gericht tegen ’s hofs causaliteitsoordeel, blijft bij gebrek aan belang (namelijk bij gebrek aan onrechtmatigheid) onbesproken (r.o. 5.2).
Het Kadaster is in cassatie bijgestaan door Hans van Wijk en Kasper Jansen, en in hoger beroep door René Kiers, Meine Dijkstra en Jeroen Langbroek.
