HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543 (X / Aruba Bank N.V. en Island Finance Aruba N.V.)
Een professionele kredietverstrekker heeft een bijzondere zorgplicht jegens een particuliere borg, die ertoe strekt te verzekeren dat laatstgenoemde zich bewust is van de risico’s die hij aangaat door zich borg te stellen voor een schuld van een derde.
De hiervoor weergegeven overweging uit het arrest van 1 april 2016 stamt rechtstreeks uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Van Lanschot/Bink van 1 juni 1990 (ECLI:NL:HR:1990:AB7632). De Hoge Raad overweegt daarbij ook in het onderhavige arrest dat de invulling van deze zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval en dat daartoe behoort de aard van de relatie tussen de beoogde borg en de schuldenaar.
Annotator Brunner begon zijn noot in de NJ (1991/759) onder het arrest Van Lanschot met de opmerking dat het arrest “een opmerkelijke toepassing [is] van de recente tendens in het recht om particulieren – veelal weinig vleiend als consumenten aangeduid – in hun relatie tot professionele tegenpartijen te beschermen”. Die tendens heeft zich, als bekend, in de daarop volgende 25 jaar doorgezet. Die om burgers aan te duiden als consumenten overigens ook, maar dat is een andere kwestie.
Achtergrond
Het betreft een Arubaanse zaak. Verzoeker tot cassatie had zich borg gesteld ten behoeve van betrokkene die op 19 november 2009 op verzoek van de banken, verweerders in cassatie, in staat van faillissement was verklaard.
Die overeenkomst van borgtocht was op 19 april 2010 gesloten tussen enerzijds de banken als schuldeisers van betrokkene en anderzijds verzoeker als borg. Daarin had verzoeker zich als borg voor betrokkene verbonden tot betaling van (in totaal) Afl. 52.959,87 aan de banken. In de overeenkomst was onder meer vermeld dat verzoeker ervan op de hoogte was dat betrokkene in staat van faillissement verkeerde en dat er tegen de faillietverklaring hoger beroep was ingesteld. Een dag later, op 20 april 2010, is de faillissementszaak in hoger beroep geroyeerd. Ruim een jaar later heeft de advocaat van verzoeker de vernietiging van de borgtocht ingeroepen wegens dwaling.
In deze procedure vorderen de banken van de borg betaling van de hoofdsom. In reconventie heeft de borg, verzoeker tot cassatie, een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst van borgtocht rechtsgeldig buitengerechtelijk is vernietigd, althans dat het beroep van de banken op de borgtocht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Het Gerecht van eerste aanleg stelde verzoeker in het gelijk, die uitspraak is in appel vernietigd.
Het arrest van de Hoge Raad
De Hoge Raad stelt de hiervoor al aangehaalde overweging voorop: ook naar het recht van het land Aruba en (tot 10 oktober 2010) van de toenmalige Nederlandse Antillen heeft een professionele kredietverstrekker een bijzondere zorgplicht jegens een particuliere borg, die ertoe strekt te verzekeren dat laatstgenoemde zich bewust is van de risico’s die hij aangaat door zich borg te stellen voor de schuld van een derde. De invulling van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Daartoe behoort de aard van de relatie tussen de beoogde borg en de schuldenaar.
De Hoge Raad oordeelt dat verzoeker de borgtocht is aangegaan als natuurlijk persoon die – kort weergegeven – niet handelde ter uitoefening van beroep of bedrijf, en dat de banken professionele financiële instellingen zijn.
Indien het hof heeft geoordeeld dat de banken jegens verzoeker niet de hier bedoelde bijzondere zorgplicht hadden, getuigt zijn oordeel volgens de Hoge Raad van een onjuiste rechtsopvatting. Een particuliere borg behoeft, aldus de Hoge Raad, immers bescherming tegen eigen ondoordachtheid bij het aangaan van een overeenkomst waarvan de financiële gevolgen vooralsnog uitblijven maar die, als zij zich voordoen, een zware last plegen te vormen, waarbij de Hoge Raad verwijst naar de memorie van toelichting bij art. 7:857 BW. De omstandigheid dat de borgtocht is aangegaan door een particulier die – zoals het hof ten aanzien van verzoeker oordeelde – “een ervaren zakenman” is, maakt dit volgens de Hoge Raad niet anders.
Voor zover het hof wel van de hier bedoelde bijzondere zorgplicht is uitgegaan, is zijn oordeel dat de dwaling van verzoeker voor zijn rekening moet blijven onvoldoende gemotiveerd, waarbij de Hoge Raad wijst op de volgende in het verzoekschrift vermelde in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen:
– de banken zijn niet zelf in contact getreden met verzoeker om de overeenkomst van borgtocht aan te gaan, maar hebben dat overgelaten aan betrokkene, met het risico dat betrokkene een rooskleuriger voorstelling van zaken zou geven dan gerechtvaardigd was;
– de banken wisten dat (destijds) een vriendschapsband en vertrouwensrelatie tussen betrokkene en verzoeker bestond;
– betrokkene is in de avond van 19 april 2010 bij verzoeker thuis gekomen en heeft gezegd dat het faillissement de volgende dag met instemming van de banken kon worden opgeheven indien verzoeker zich borg stelde voor de schuld van betrokkene jegens de banken, en dat betrokkene dan in staat zou zijn een lucratieve bouwovereenkomst te sluiten waardoor hij voor 1 juli 2010 de banken zou kunnen afbetalen, zodat verzoeker niet als borg zou worden aangesproken;
– betrokkene heeft die avond een vooraf (door de gezamenlijke advocaat van betrokkene en de banken) opgestelde akte van borgtocht ter ondertekening aan verzoeker voorgelegd, en heeft verzoeker geen bedenktijd geboden omdat de volgende ochtend de zitting zou plaatsvinden waarin volgens betrokkene het faillissement kon worden beëindigd vanwege de borgtocht;
– verzoeker is door de vriendschaps- en vertrouwensband bewogen betrokkene te hulp te schieten met de borgtocht;
– verzoeker is een ‘self made man’ die niet juridisch onderlegd is en geen verstand van faillissementen heeft.
In het licht van deze stellingen is volgens de Hoge Raad de omstandigheid dat verzoeker wist dat betrokkene failliet was verklaard en dat dit feit tevens uitdrukkelijk in de akte van borgtocht was vermeld (overigens met de toevoeging dat hoger beroep was ingesteld), onvoldoende om te oordelen dat verzoeker in voldoende mate was gewaarschuwd voor de risico’s van de onderhavige borgtocht.
En net als in het arrest Van Lanschot, oordeelt de Hoge Raad tot slot dat een borgstellingsovereenkomst wegens dwaling vernietigbaar kan zijn, wanneer de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, zou hij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen.
