HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064 (X/Ru-Pro Holding BV)
Dat het hof bij pleidooi in hoger beroep ambtshalve een bepaalde vraag aan de orde heeft gesteld en daarop de eis is gewijzigd, rechtvaardigt niet een uitzondering op de “in beginsel strakke regel” dat een wijziging van eis in hoger beroep in beginsel niet later dan bij memorie van grieven of memorie van antwoord mag worden gedaan.
Ru-Pro Holding BV (hierna: Ru-Pro) heeft met vennootschappen waarvan eisers in cassatie (hierna: X) de aandeelhouders zijn, een aantal overeenkomsten gesloten in verband met de overname van activa van Ru-Pro International BV (een dochtermaatschappij van Ru-Pro die op dat moment in surséance van betaling verkeerde). Onderdeel hiervan was een koopovereenkomst, waarbij Ru-Pro haar bedrijfspand tot zekerheid verkocht met de mogelijkheid van terugkoop tegen een bepaalde prijs. In deze procedure gaat het, kort gezegd, om de vaststelling van de koopsom voor het (tot zekerheid overgedragen) bedrijfspand.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft het hof ambtshalve – want partijen hadden daarover tot dan toe nog niet gedebatteerd – de vraag voorgelegd of de overeenkomst met betrekking tot het bedrijfspand wellicht nietig zou zijn in verband met art. 3:84 lid 3 BW (het fiduciaverbod). Bij memorie van antwoord na pleidooi heeft Ru-Pro vervolgens aangevoerd dat partijen inderdaad in strijd met art. 3:84 lid 3 BW hebben gehandeld. Deze niet eerder aangevoerde stelling van Ru-Pro vat het hof op als een wijziging van (de grondslag van) de eis. Het hof acht die eiswijziging ook toelaatbaar, nu het hof zelf tijdens het pleidooi de vraag naar de mogelijke strijd met het fiduciaverbod heeft voorgelegd.
In cassatie is de vraag of het hof de eiswijziging had mogen toestaan. Hoewel art. 130 Rv bepaalt dat de (oorspronkelijk) eisende partij zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen zijn eis (of de grondslag daarvan) mag wijzigen, heeft de Hoge Raad namelijk sinds zijn arrest van 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009, 21 voor de procedure in hoger beroep die vrijheid ingeperkt. In hoger beroep brengt de “twee conclusie-regel” van art. 343 Rv volgens de Hoge Raad mee dat een wijziging van eis in beginsel niet later dan bij memorie van grieven of memorie van antwoord mag plaatsvinden. Op deze “in beginsel strakke regel” heeft de Hoge Raad eerder al wel enkele uitzonderingen geformuleerd, bijvoorbeeld als de wederpartij ondubbelzinnig met de eiswijziging heeft ingestemd, als de aard van het geschil dat meebrengt of als sprake is van (feitelijke of juridische) “nova”. Maar de vraag of ook het “ambtshalve aan de orde stellen” van een bepaald onderwerp door het hof een eiswijziging na de memoriewisseling nog rechtvaardigt, was tot dusver nog niet uitdrukkelijk aan de orde gekomen. Wel werd in HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1231 – dus nog vóór het eerder genoemde arrest van 20 juni 2008 – impliciet een aanvulling van de grondslag van de vordering toelaatbaar geacht met een punt dat het hof na zijn tussenarrest ambtshalve had opgeworpen. In die zaak stelde de Hoge Raad echter ook vast dat tegen die aanvulling van de vorderingsgrondslag geen bezwaar was gemaakt. Dat zou dus eventueel nog zijn te brengen onder de uitzonderingsgrond “ondubbelzinnige instemming van de wederpartij” (hoewel de benaming van deze uitzonderingsgrond anders doet vermoeden, wordt namelijk ook het ingaan op een grief of stelling die te laat is aangevoerd zonder daarbij bezwaar te maken, soms wel aangemerkt als ondubbelzinnige instemming). In het hier besproken arrest is de Hoge Raad echter duidelijk. Ambtshalve opgeworpen vragen van de appelrechter vormen géén grond voor een uitzondering op de “in beginsel strakke regel”:
“Het hof heeft geoordeeld dat zich een uitzondering op deze in beginsel strakke regel voordoet nu de eiswijziging is ingegeven door de eerder tijdens de pleidooizitting door het hof ambtshalve opgeworpen vraag of de aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 waardoor de overdracht van het bedrijfspand een geldige titel zou ontberen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de eiswijziging plaatsvond naar aanleiding van de door het hof aan partijen voorgelegde vraag rechtvaardigt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet een uitzondering op die regel. [Eiser] heeft zich weliswaar bij nadere memorie over die vraag uitgelaten, maar daaruit kan de hiervoor in 4.1.3 bedoelde toestemming niet worden afgeleid. Ook de aard van het geschil biedt geen grond de wijziging toelaatbaar te achten en evenmin kan worden gezegd dat deze ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist.”
Daarnaast wijdt de Hoge Raad in zijn arrest ook nog enkele woorden aan de vraag of het hof in dit geval überhaupt bij pleidooi in hoger beroep ambtshalve de vraag naar strijd van de voorliggende overeenkomst met art. 3:84 lid 3 BW had mogen aansnijden. Ook die vraag lijkt de Hoge Raad ontkennend te beantwoorden:
“De stukken van het geding laten, ten slotte, niet het oordeel toe dat daarin zo duidelijke aanwijzingen zijn gelegen dat de aanvullende overeenkomst strekte tot het verschaffen van een met de wettelijke zakelijke zekerheidsrechten vergelijkbaar verhaalsrecht als bedoeld in art. 3:84 lid 3, dat het aan de orde stellen van dit thema binnen de grenzen van de door partijen bepaalde rechtsstrijd voor de hand lag. Integendeel: de mogelijke toepasselijkheid van het fiduciaverbod bracht – in de eindfase van de procedure in hoger beroep – een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat.”
Met de overweging dat het niet “voor de hand” lag om art. 3:84 lid 3 BW aan de orde te stellen, verwijst de Hoge Raad naar zijn eerdere arrest van 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004, 460. In laatstgenoemd arrest oordeelde de Hoge Raad voor het eerst dat het de rechter onder omstandigheden vrij kan staan een (niet door partijen aangevoerde) vraag ambtshalve aan de orde te stellen. In die zaak ging het om de aanwezigheid van eigen schuld, waarvan het volgens de Hoge Raad “zozeer voor de hand lag” dat de betrokken partij daarop later in de procedure toch wel een beroep had willen doen, dat de rechter die vraag ook ambtshalve mocht opwerpen. Bij een vraag die (zoals in deze zaak) pas in het laatste stadium van de procedure, bij pleidooi in hoger beroep, door de rechter nog ambtshalve wordt gesignaleerd zal dat in het algemeen niet het geval zijn, zeker niet als partijen tot dan toe zelf ook nog met geen woord over die vraag hebben gerept.
