HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2850
Bij de vraag of een notaris onrechtmatig handelt door zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een recht van hypotheek waarvan hij weet dat dit de mogelijkheden van verhaal van derden doorkruist, dienen de maatstaven uit het Novitaris-arrest tot uitgangspunt te worden genomen.
Achtergrond
In de hier te bespreken zaak heeft de in 1994 overleden moeder in haar testament een ouderlijke boedelverdeling gemaakt tussen haar echtgenoot (hierna: de vader) en haar vier kinderen. Daarbij zijn alle goederen uit haar nalatenschap toegedeeld aan de vader onder de verplichting alle schulden over te nemen en om aan ieder van haar vier kinderen een bedrag ter grootte van hun erfdeel uit te keren. De kinderen ontvangen dit erfdeel pas als de vader komt te overlijden. Bij het vaststellen van het erfdeel is geen rekening gehouden met vermogen in Zwitserland dat de vader en moeder nooit bij de Belastingdienst hadden aangegeven. In de periode 1992-2008 heeft de vader aan de kinderen diverse schenkingen op papier gedaan. Deze schenkingen zijn niet uitgevoerd.
In 2010 heeft de vader gebruik gemaakt van de inkeerregeling en heeft hij het vermogen in Zwitserland bij de Belastingdienst aangegeven. Daaropvolgend is aan hem een navorderingsaanslag van bijna € 450.000 opgelegd. Om dat te kunnen betalen heeft de vader geld geleend van twee van zijn kinderen (hierna: kind 1 en kind 2). Deze leningen zijn bij notariële akte vastgelegd. Op diezelfde datum heeft de vader ten overstaan van de notaris een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van kind 1 en kind 2 op de aan hem toebehorende onroerende zaken. Dit recht van hypotheek strekte tot zekerheid voor de betaling van alles wat hij als schuldenaar aan kind 1 en kind 2 verschuldigd was of zou worden. De zekerheidsstelling betrof dan ook niet alleen de schuldvordering die ontstond uit de geldleningen, maar ook de schuldvorderingen die in het verleden waren ontstaan, waaronder de erfdelen van de moeder en de schenkingen op papier.
Voorafgaand aan de vestiging van het recht van hypotheek heeft de notaris de vader geadviseerd om de zekerheidsstelling te beperken tot de schulden uit de geldleningen van kind 1 en kind 2. De notaris adviseerde om geen zekerheid te geven over de overige schuldvorderingen van kind 1 en kind 2, omdat de vader dan de overige twee kinderen mogelijk zou benadelen. Dit zou immers betekenen dat als de vader komt te overlijden uit de nalatenschap eerst de schulden aan kind 1 en kind 2 (als hypotheekhouders) zullen worden voldaan. Van wat er dan nog overblijft, zullen de andere kinderen (hierna: kind 3 en kind 4) worden voldaan. Mogelijk is dit te weinig en zullen de andere kinderen te weinig of zelfs helemaal niets ontvangen. Ondanks dit negatieve advies heeft de notaris toch zijn medewerking verleend aan het verlijden van de hypotheekakte. Een aantal weken later heeft de vader op advies van de notaris kind 1 en kind 2 benoemd tot zijn enige erfgenamen. Kind 3 en kind 4 zijn onterfd. Toen de vader ruim een jaar later overleed, bleek dat de vorderingen van kind 3 en kind 4, na voldoening van de hypotheekhouders (kind 1 en kind 2), niet konden worden voldaan.
Rechtbank en hof
Het gaat in deze procedure om de vraag of de notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens kind 3 en kind 4 door zijn medewerking te verlenen aan het verlijden van de hypotheekakte en te adviseren tot onterving van hen. De rechtbank beantwoordde die vraag ontkennend. Kind 4 is van dat vonnis in hoger beroep gekomen en is door het hof in het gelijk gesteld. Naar het oordeel van het hof heeft de notaris onrechtmatig gehandeld door mee te werken aan het verlijden van de hypotheekakte. Het hof heeft hierbij de maatstaven uit het Novitaris-arrest (HR 3 april, ECLI:NL:HR:2015:831 besproken in CB 2015-58) toegepast, waarin, kort gezegd, is bepaald dat indien een notaris weet of gerede twijfel heeft dat het recht van een derde een beletsel vormt voor een levering of bezwaring, hij zijn medewerking daaraan moet weigeren. Het hof overwoog dat er in dit geval een concreet gevaar bestond dat kind 3 en kind 4 hun vorderingen niet op de nalatenschap zouden kunnen verhalen en dit gevaar heeft zich ook verwezenlijkt. De notaris wist van dit gevaar en had moeten weigeren zijn medewerking te verlenen. Ten aanzien van de onterving is door het hof geoordeeld dat het advies daartoe op zichzelf niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt.
Cassatie
In cassatie klaagt de notaris (onder meer) dat het hof ten onrechte de maatstaven uit het Novitaris-arrest heeft toegepast, omdat sprake zou zijn van een andere situatie dan de situatie die in dat arrest aan de orde was (het bestaan van botsende rechten ter zake van het goed waarvan de levering is verlangd of waarop vestiging van een beperkt recht is verzocht). In lijn met de conclusie van A-G de Bock acht de Hoge Raad deze klacht ongegrond. Naar het oordeel van de Hoge Raad bevatten rov. 3.4.2 en 3.4.3 van het Novitaris-arrest een algemene norm ter zake van de medewerking van een notaris aan handelingen van zijn cliënten die de belangen van derden schaden. Die norm is een uitwerking van art. 21 lid 1 Wna, waarin is bepaald dat de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de aan hem gevraagde handeling leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, een ongeoorloofd doel of gevolg heeft of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft. Volgens de Hoge Raad heeft het hof bij de beoordeling van de onrechtmatigheid in dit geval dan ook terecht de in het Novitaris-arrest geformuleerde maatstaven tot richtsnoer genomen.
In het incidentele cassatieberoep is onder meer geklaagd dat het hof de medewerking van de notaris aan het verlijden van de hypotheekakte en het advies tot onterving ten onrechte afzonderlijk heeft beoordeeld. Volgens kind 4 was het advies tot onterving onderdeel van één constructie die slechts tot doel had hem te benadelen. De Hoge Raad vindt het oordeel van het hof niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. In zijn overwegingen heeft het hof immers niet alleen de individuele onderdelen van de constructie, maar wel degelijk ook de constructie als geheel op onrechtmatigheid beoordeeld. Voor het overige wijst de Hoge Raad erop dat het Nederlandse recht onterving toelaat en dat dit in beginsel niet anders is als de onterving (mede) tot doel heeft de (onterfde) erfgenaam informatie te onthouden en bevoegdheden in het kader van de nalatenschap te ontzeggen. Het hof heeft in dit geval dan ook terecht het advies tot onterving en de medewerking aan het verlijden van de hypotheekakte afzonderlijk op onrechtmatigheid getoetst.
