HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1115 (X/Gravene B.V.)
Voor een incidentele vordering tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van een in vorige instantie gegeven beslissing gelden op overeenkomstige wijze de maatstaven voor de vordering om een beslissing die in een vorige instantie is gegeven alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Als tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis een rechtsmiddel wordt ingesteld, kan met het instellen van een incidentele vordering op de voet van art. 235 Rv. alsnog worden verzocht om aan die uitvoerbaarheid de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld. Achtergrond van het instellen van een dergelijke incidentele vordering is doorgaans het restitutierisico dat verbonden kan zijn aan het voldoen van de betreffende vordering (bijvoorbeeld als de partij die moet betalen ernstige twijfels heeft aan de financiële positie van haar wederpartij). In dit arrest geeft de Hoge Raad aan hoe een vordering ex art. 235 Rv (die in cassatie kan worden ingesteld ex art. 418a Rv) moet worden beoordeeld: daarvoor gelden op overeenkomstige wijze de maatstaven die de Hoge Raad heeft geformuleerd voor een vordering om een beslissing die in een vorige instantie is gegeven alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (zie daarvoor HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, rov. 3.3.1). Bij de afweging van die belangen die volgens die maatstaven moet worden gemaakt, zo voegt de Hoge Raad toe, moeten in het geval van een vordering ex art. 235 Rv mede de gevolgen worden betrokken die de voorwaarde van zekerheidstelling heeft voor degene die de veroordeling verkreeg.
In de onderhavige zaak had de partij die de veroordeling verkreeg, in het incident het gestelde restitutierisico onvoldoende gemotiveerd betwist (o.a. was zij er niet op ingegaan dat zij sinds 2006 geen jaarrekeningen meer had gedeponeerd). Haar baatte ook niet de stelling dat eiser in het incident nog in 2015 inzage in haar boeken had gehad, nu het restitutierisico ex nunc dient te worden beoordeeld. De Hoge Raad acht in deze zaak daarom het gestelde (aanzienlijke) restitutierisico aanwezig. De afweging van wederzijdse belangen leidt ertoe dat de incidentele vordering toewijsbaar is, ook, zo vervolgt de Hoge Raad, indien ervan zou moeten worden uitgegaan (zoals was aangevoerd) dat de voorwaarde tot zekerheidstelling verweerster in het incident zou nopen om, lopende de cassatieprocedure, van tenuitvoerlegging van de beslissing van het hof af te zien. De Hoge Raad verwijst hierbij naar een eerder arrest, van 2 mei 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF5892), waarin hij eveneens aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het hofarrest alsnog de voorwaarde van zekerheidstelling verbond. In die zaak had verweerder in het incident (een curator) aangevoerd dat hij groot belang bij onbelemmerde tenuitvoerlegging van het hofarrest had, en daarbij opgemerkt dat de boedel zonder betaling van die vordering geen ruimte zou bieden voor zekerheidstelling. Evenals in de onderhavige zaak, droeg die omstandigheid (dat het stellen van de gevorderde zekerheid voor een partij feitelijk onmogelijk is en zal leiden tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de betreffende uitspraak) nu juist bij aan het oordeel dat de gevorderde zekerheidstelling toewijsbaar was (nu zij een aanwijzing vormt voor het aanwezig zijn van het gestelde restitutierisico; zie de conclusie van A-G Vlas vóór het onderhavige arrest, par. 2.13).
