HR 5 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1016
(i) De schuldeiser die op de voet van art. 18 Fw opkomt tegen opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten moet aannemelijk maken dat nog wel voldoende baten in het faillissement aanwezig zijn voor de voldoening van de in art. 16 Fw genoemde kosten en schulden.
(ii) Voor een beroep op de Garantstellingsregeling curatoren 2012 is vereist dat sprake is van een rechtsvordering of verhaalsonderzoek waarvan vooraf redelijkerwijs kan worden ingeschat dat de kosten in redelijke verhouding staan tot de te verwachten opbrengst. Het doen van een verzoek tot een garantstelling is aan de curator, die daarbij genoemde inschatting zal moeten maken.
Feiten en procedure in de feitelijke instanties
Vennootschap A is in 2012 failliet verklaard. Belanghebbende B was indirect bestuurder en enig aandeelhouder van A. De jaarrekeningen van A over 2006, 2008 en de jaren daarna waren niet gedeponeerd. Op voordracht van de rechter-commissaris heeft de rechtbank het faillissement opgegeven vanwege een gebrek aan baten. Tegen deze beslissing hebben verzoeksters, als schuldeisers in het faillissement, hoger beroep ingesteld.
Verzoeksters menen dat de curator onvoldoende heeft onderzocht of op grond van art. 2:248 BW een vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid jegens B mogelijk was. Zij stellen zich op het standpunt dat de curator had moeten proberen om door middel van de Garantstellingsregeling curatoren 2012 (hierna: de Garantstellingsregeling) geld voor dit onderzoek te ontvangen.
De curator heeft dit betwist. Hoewel sprake is van het bewijsvermoeden van art. 2:248 BW zijn er volgens hem onvoldoende gronden om de door verzoeksters genoemde vordering succesvol in te kunnen stellen. Bovendien zou er geen uitzicht zijn op verhaal op B. De boedel heeft geen middelen om nader onderzoek te bekostigen. De curator ziet geen heil in een beroep op de Garantstellingsregeling, omdat ook in dat kader vooruitzichten moeten worden geboden op verhaal.
Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft onder meer het volgende overwogen. Vanwege het bewijsvermoeden van art. 2.248 BW en de omstandigheid dat niet bij voorbaat onaannemelijk is dat er mogelijk bij B nog iets valt te halen, heeft de (toenmalige) curator de afgelopen jaren, toen er nog wel geld in de boedel zat, mogelijk onvoldoende onderzocht of verhaal op B mogelijk was. De vraag is echter in hoeverre dit thans, bij de huidige lege boedel, zou kunnen leiden tot het uitwinnen van mogelijke baten. Voldoende duidelijkheid over concreet verhaal is ook tijdens de mondelinge behandeling niet gebleken, mede omdat verre van zeker is dat baten die zich mogelijk in het buitenland bevinden kunnen worden uitgewonnen. De curator ziet geen heil in een beroep op de Garantieregeling en het hof kan hem daartoe niet dwingen. Ook verzoeksters zijn niet bereid om nader onderzoek door de curator te financieren. Bij die stand van zaken kan het hof niet anders dan de opheffing van het faillissement bekrachtigen.
De Hoge Raad
De Hoge Raad laat dit oordeel in stand. Hij stelt voorop dat art. 16 lid 1 Fw bepaalt dat, indien niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden, de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris de opheffing van het faillissement kan bevelen. De schuldeiser die op grond van art. 18 Fw opkomt tegen die opheffing moet daarom aannemelijk maken dat nog wel voldoende baten in het faillissement aanwezig zijn voor de voldoening van de in art. 16 Fw genoemde kosten en schulden.
De Hoge Raad gaat dan in op de mogelijkheid dat de curator een beroep doet op de Garantstellingsregeling:
“De in het middel genoemde Garantstellingsregeling curatoren 2012 berust onder meer op art. 2:248 lid 10 BW in verbinding met art. 2:138 lid 10 BW. Deze regeling voorziet in de mogelijkheid van het verkrijgen van een voorschot voor het instellen van een rechtsvordering op grond van onder meer art. 2:138 BW en art. 2:248 BW en voor het instellen van een verhaalsonderzoek of vooronderzoek naar de mogelijkheden daartoe, indien de boedel daarvoor ontoereikend is. Voor het verkrijgen van deze garantstelling is blijkens de Garantstellingsregeling curatoren 2012 en de toelichting daarop vereist dat sprake is van een rechtsvordering of onderzoek waarvan vooraf redelijkerwijs kan worden ingeschat dat de daaraan verbonden kosten in redelijke verhouding staan tot de te verwachten opbrengst. Het doen van een verzoek tot een garantstelling op grond van de regeling is aan de curator, die daarbij laatstgenoemde inschatting zal moeten maken.”
De curator heeft aangevoerd dat hij geen aanwijzingen ziet dat verhaal op B mogelijk is en dat hij daarom evenmin heil ziet in een beroep op de Garantstellingsregeling. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat verzoeksters, in het licht van dit betoog, niet aannemelijk hebben gemaakt dat nog wel voldoende aanwijzingen voor verhaalsmogelijkheden bestaan. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Hieruit volgt dat, anders dan aan het middel ten grondslag ligt, in cassatie niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat voor de curator de reële mogelijkheid bestaat een beroep te doen op de Garantstellingsregeling. De overweging van het hof dat de boedel leeg is – dus geen middelen aanwezig zijn voor het nog verder onderzoeken en instellen van een rechtsvordering jegens B – kan zijn beslissing zelfstandig dragen.
Afdoening
De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beslissing wijkt af van de conclusie van A-G Van Peursem. Van Peursem achtte het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig, omdat het hof enerzijds zou aannemen dat er nog verhaalsmogelijkheden waren, maar anderzijds zou oordelen dat sprake is van een lege boedel en een patstelling tussen verzoeksters en de curator.
