HR 27 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1892
Een abstracte bankgarantie is niet ten onrechte getrokken als later blijkt dat de begunstigde een grotere betalingsverplichting heeft jegens de partij die de bankgarantie had laten stellen. De begunstigde hoeft het uit de bankgarantie ontvangen bedrag dan ook niet als onverschuldigd betaald terug te betalen.
De casus
Verweerster is een zustervennootschap van A. Tussen A en Vormbouw bestond een overeenkomst van onderaanneming, waarbij A de onderaannemer was. In 2014 heeft Verweerster voor A en ten gunste van Vormbouw een bankgarantie doen stellen tot EUR 250.000,–. Die garantie hield in dat de bank zich verbond om ieder bedrag tot EUR 250.000,– op verzoek van Vormbouw te voldoen, indien A naar de mening van Vormbouw haar uitvoeringsverplichtingen niet nakwam doordat zij was gefailleerd.
A is op 4 februari 2015 failliet verklaard. Vormbouw heeft onder de bankgarantie aanspraak gemaakt op EUR 250.000,–. Na uitbetaling daarvan aan Vormbouw heeft de bank de bankrekening van verweerster voor EUR 250.000,– gedebiteerd.
De curator van A is een arbitrageprocedure gestart tegen Vormbouw om een vordering van A wegens onbetaalde facturen te innen. Vormbouw heeft in die procedure in reconventie een vordering jegens A ingesteld wegens het niet-afmaken van het werk door A. De Raad van Arbitrage heeft geoordeeld dat de openstaande vordering van A op Vormbouw EUR 667.294,69 bedroeg en dat de schade van Vormbouw als gevolg van het faillissement van A EUR 549.019,22 bedraagt. De Raad heeft vervolgens overwogen:
“Na verrekening resteert een door [Vormbouw ] aan [A] te betalen bedrag van (…) € 118.275,47 exclusief btw. Tussen partijen staat vast dat [Vormbouw] na het faillissement van [A] de bankgarantie van € 250.000,00 heeft getrokken. Het bedrag van de bankgarantie dient bij genoemde € 118.275,47 te worden opgeteld, zodat aan [A] betaling toekomt van € 368.275,47 exclusief btw.”
Vormbouw heeft het bedrag van EUR 368.275,47 aan de curator betaald.
De procedure in de feitelijke instanties
Verweerster en de curator verschillen van mening of de vordering van verweerster op A vanwege de uitgewonnen bankgarantie in het faillissement van A een boedelschuld is of een concurrente schuld. De curator heeft een verzoek gedaan om een tussentijdse uitdeling in het faillissement, met als doel om duidelijkheid te verkrijgen. Hij heeft daartoe, na goedkeuring door de rechter-commissaris, een tussentijdse uitdelingslijst ter griffie neergelegd waarop de vordering van verweerster is opgenomen als concurrente vordering.
Verweerster is op de voet van art. 184 Fw in verzet gekomen tegen de uitdelingslijst. Zij heeft de rechtbank verzocht te bepalen dat haar vordering een boedelschuld is en dat de tussentijdse uitdelingslijst in die zin moet worden aangepast. Verweerster heeft aangevoerd dat Vormbouw ten onrechte de bankgarantie heeft getrokken en dat de boedel van A daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt, althans dat de curator op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is het bedrag van de bankgarantie aan haar te doen toekomen.
De rechtbank heeft het verzet gegrond verklaard. Volgens de rechtbank was de Raad van Arbitrage er ten onrechte vanuit gegaan dat de bankgarantie was gesteld door A zelf, in plaats van door verweerster, zodat de Raad ten onrechte heeft bepaald dat Vormbouw het bedrag van EUR 250.000,– aan de boedel moest overmaken in plaats van aan verweerster. Het arbitrale vonnis kon daarom niet als grondslag dienen voor de betaling aan de boedel. Aangezien Vormbouw het bedrag van de bankgarantie had dienen terug te betalen aan verweerster en niet aan de boedel, was sprake van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel. Nu de curator het bedrag van de bankgarantie vervolgens niet heeft voldaan aan verweerster zou een vordering zijn ontstaan als gevolg van een nalaten van de curator in strijd met een door hem na te leven verbintenis of verplichting. Daarom was volgens de rechtbank sprake van een boedelschuld.
De Hoge Raad
De Hoge Raad vernietigt deze beslissing. Hij overweegt eerst dat het arbitrale vonnis niet zo kan worden begrepen dat Vormbouw volgens de Raad van Arbitrage de bankgarantie ten onrechte zou hebben getrokken en daarom de EUR 250.000,– moest terugbetalen:
“De stukken van het geding, waaronder het arbitrale vonnis (…), laten geen andere conclusie toe dan dat Vormbouw ten tijde van het inroepen van de bankgarantie een vordering had op [A] die het bedrag van de bankgarantie oversteeg, zodat nadien geen verplichting is ontstaan tot terugbetaling van het onder de bankgarantie geïnde bedrag. Dat de arbiters het bedrag van € 250.000,–, dat Vormbouw had geïncasseerd door het inroepen van de bankgarantie, hebben opgeteld bij het bedrag dat Vormbouw per saldo aan de boedel van [A] diende te betalen, vormt geen aanwijzing in een andere richting. Die optelling vloeit immers in het arbitrale vonnis onmiskenbaar daaruit voort dat in de arbitrale procedure de vorderingen van [A] en Vormbouw over en weer zijn vastgesteld en vervolgens met elkaar zijn verrekend en dat in die procedure is geoordeeld dat Vormbouw per saldo (na die verrekening) een bedrag van € 118.275,47 aan [A] verschuldigd was, waarbij nog niet was meegenomen dat Vormbouw al een betaling van € 250.000,–, had ontvangen op haar vordering op [A] door uitwinning van de bankgarantie. De arbiters hebben die betaling, die resulteerde in een vermindering van de vordering van Vormbouw op [A], vervolgens alsnog in de verrekening betrokken. Daaruit volgt geenszins dat de arbiters hebben geoordeeld dat Vormbouw de bankgarantie ten onrechte heeft geïnd en dat zij het daarmee gemoeide bedrag uit dien hoofde dient terug te betalen.”
Volgens de Hoge Raad geeft het oordeel van de rechtbank dat het bedrag van de bankgarantie moest worden terugbetaald en dat terugbetaling heeft plaatsgevonden aan A, daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit onbegrijpelijk. De daarop voortbouwende oordelen van de rechtbank, dat de boedel van A ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van verweerster doordat het bedrag van de bankgarantie is terugbetaald aan A in plaats van aan verweerster en dat verweerster terzake een boedelvordering heeft jegens de curator, kunnen daarom evenmin in stand blijven.
De Hoge Raad doet de zaak zelf af. Hij overweegt dat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat het verzet van verweerster tegen de tussentijdse uitdelingslijst ongegrond is. Dit verzet berust namelijk op de onjuiste stellingen dat Vormbouw ten onrechte de bankgarantie heeft getrokken, dat het geïnde bedrag is terugbetaald aan A en dat de boedel van A daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt, althans dat daardoor de curator op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is het ontvangen bedrag van de bankgarantie aan verweerster te doen toekomen. Verweerster heeft daarom geen boedelvordering in het faillissement van A.
Afdoening
De Hoge Raad vernietigt de beschikking van de rechtbank en verklaart het verzet van verweerster ongegrond.
Deze afdoening wijkt af van de conclusie van A-G Van Peursem. Die strekte tot verwerping van het cassatieberoep.
