HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:792
Het hof heeft ten onrechte geen termijn voor nakoming van een tweetal veroordelingen bepaald en ook niet op de voet van art. 611a lid 4 Rv bepaald dat de veroordeelde partij pas na verloop van een zekere termijn een dwangsom zal verbeuren. Voor een geldige dwangsomveroordeling is dat vereist.
Achtergrond: aanbesteding van concessieovereenkomsten voor reclame op treinstations
Het gaat in deze zaak om een aanbestedingsgeschil tussen NS Stations (een indirecte dochter van N.V. NS) en JCDecaux. Exterion is in hoger beroep tussengekomen en heeft de stellingen van NS Stations ondersteund. Partijen twistten over de vraag of NS Stations twee concessieovereenkomsten voor, kort gezegd, het exploiteren van reclamedragers op de stations (openbaar) had moeten aanbesteden.
Het hof oordeelde dat NS Stations de overeenkomsten inderdaad had moeten aanbesteden. Daarom gebood het hof NS Stations onder meer om JCDecaux inzage in te geven in de concessieovereenkomsten, gepaard met een onafhankelijke accountantsverklaring dat NS Stations een volledig overzicht van de contracten had verstrekt. Bij niet-naleving van deze geboden verbeurde NS Stations volgens het hof een dwangsom van EUR 100.000 per overtreding en per dag dat deze overtreding voortduurt, tot een maximum van EUR 1.500.000. NS Stations stelde tegen deze oordelen cassatie in (net als Exterion in de paralelle zaak, zie ECLI:NL:HR:2021:791: art. 81 RO).
Hoge Raad
In cassatie zijn twee aanbestedingsrechtelijke vragen aan de orde. De eerste vraag is of NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations heeft te gelden als een aanbestedende dienst. De tweede vraag is of de twee genoemde concessieovereenkomsten een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ hadden en daarom aanbestedingsplichtig waren. Over het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ heeft de Hoge Raad al geoordeeld in een geschil tussen deels dezelfde partijen als in deze procedure (zie ECLI:NL:HR:2018:720 (JCDecaux/Eindhoven), besproken in CB 2018-96 en ECLI:NL:HR:2018:722 (Exterion en RET/JCDecaux).
De Hoge Raad gaat niet in op de eerste twee aanbestedingsrechtelijke vragen, hoewel die het meest interessant waren, maar verwerpt het cassatieberoep daarover met art. 81 RO.
Verder was een derde procesrechtelijke vraag aan de orde, namelijk of de dwangsomveroordeling van het hof in stand kon blijven. Het hof had namelijk geen nakomingstermijn verbonden aan de veroordeling die het hof met dwangsommen had versterkt, maar slechts het volgende opgenomen in het dictum van zijn uitspraak:
“veroordeelt NS Stations om in geval van (…) niet-naleving van het onder 6 en 7 geformuleerde gebod een dwangsom aan JCDecaux te betalen van € 100.000,- per overtreding en per dag dat deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 1.500.000,-;”
De Hoge Raad grijpt in tegen deze dwangsomveroordeling en acht het cassatieberoep gegrond (rov. 3.2):
“Het hof heeft geen termijn voor nakoming van de veroordelingen onder 6 en 7 van het dictum bepaald, en ook niet op de voet van art. 611a lid 4 Rv bepaald dat NS Stations pas na verloop van een zekere termijn een dwangsom zal verbeuren. Daarmee was in dit geval niet duidelijk genoeg vanaf welk moment een dwangsom werd verschuldigd. Dit strookt niet met de rechtszekerheid die op dit punt is vereist. Uit het voorgaande volgt dat de klacht slaagt.”
De Hoge Raad doet de zaak zelf af door alsnog een termijn te bepalen.
