HR 6 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1372
Vervolg van de procedure na beantwoording van prejudiciële vragen door het Hof van Justitie van de EU over art. 5 lid 1 van de Richtlijn overgang van onderneming. Uit deze bepaling volgt dat de door de richtlijn geboden bescherming aan werknemers bij een overgang niet geldt ingeval sprake is van een faillissementsprocedure die ziet op liquidatie van het vermogen en die onder toezicht van een overheidsinstantie staat. De Hoge Raad oordeelt dat in de onderhavige zaak niet is voldaan aan de door het Hof van Justitie gestelde eis voor toepassing van art. 5 lid 1 dat de gevolgde pre-packprocedure in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen wordt geregeld.
Achtergrond
Deze zaak gaat over de positie van werknemers bij een door pre-pack voorbereide overgang van een onderneming. Partijen twisten over de vraag of een overgang van onderneming die plaatsvindt na de faillietverklaring van de vervreemder en die voorafgaand aan de faillietverklaring tijdens een pre-pack is voorbereid, valt onder de uitzondering van art. 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG, ook wel: de Richtlijn overgang van onderneming (hierna: de Richtlijn). Op het moment dat deze bepaling van toepassing is, gaan de rechten en verplichtingen die voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een werknemer, die in de overgenomen onderneming werkzaam is, niet van rechtswege over op de verkrijger.
Op 29 mei 2020 (zie CB 2020-80) heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) gesteld over de uitleg van art. 5 lid 1 van de Richtlijn. De Hoge Raad had het voornemen om dergelijke vragen te stellen eerder al aangekondigd in zijn tussenarrest van 17 april 2020 (zie CB 2020-59), waarna hij partijen de gelegenheid heeft gegeven om zich uit te laten over de door hem geformuleerde vragen. Naar aanleiding van de opmerkingen van partijen heeft de Hoge Raad de twee prejudiciële vragen vervolgens aangevuld en aan het HvJEU voorgelegd. Het HvJEU heeft de vragen op 28 april 2022 beantwoord (ECLI:EU:C:2022:321). De Hoge Raad heeft partijen hierna in de gelegenheid gesteld zich nader schriftelijk uit te laten over de betekenis van het arrest voor de cassatieprocedure, waarna Advocaat-Generaal Drijber zijn conclusie heeft genomen. In het arrest heeft de Hoge Raad de zaak in het licht van de beantwoording van de prejudiciële vragen door het HvJEU beoordeeld.
De casus en het procesverloop
Het Heiploeg-concern was een internationale groothandel in vis. Het concern bestond uit acht (Nederlandse) vennootschappen (hierna: Heiploeg-oud). Na grote verliezen te hebben geleden, heeft Heiploeg-oud in 2013 de mogelijkheden van een overname in de vorm van een pre-pack onderzocht. Een pre-pack is een niet in de Faillissementswet of andere wettelijke regeling voorziene procedure die plaatsvindt voorafgaand aan de faillietverklaring van de schuldenaar, waarbij de verkoop wordt voorbereid van (een deel van) de onderneming die tot het na de faillietverklaring te liquideren vermogen van de schuldenaar behoort. De voorbereidingen bestaan er doorgaans onder meer er dat met een of meer gegadigden wordt onderhandeld over een overeenkomst op grond waarvan (een deel van) de onderneming na faillietverklaring op deze zal overgaan. Ook in dit geval werden verschillende partijen uitgenodigd om een bieding te doen, waarna met één van hen verder is onderhandeld.
Op verzoek van Heiploeg-oud heeft de rechtbank op 16 januari 2014 twee beoogd curatoren (stille bewindvoerders) aangewezen. Ook heeft de rechtbank zich uitgelaten over de beoogd rechter-commissaris. Op 21 januari 2014 zijn de (zes) vennootschappen van Heiploeg-nieuw in het handelsregister ingeschreven; op 27 januari 2014 heeft Heiploeg-oud de rechtbank verzocht om haar in staat van faillissement te verklaren. Op 28 januari 2014 is het faillissement van Heiploeg-oud uitgesproken met aanstelling van de twee stille bewindvoerders tot curatoren en met benoeming van de beoogd rechter-commissaris tot rechter-commissaris. Van de circa 300 werknemers van Heiploeg-oud zijn er circa 210 in dienst van Heiploeg-nieuw getreden. Deze werknemers verrichten veelal de werkzaamheden die zij voor het faillissement ook al verrichtten, maar tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden.
In eerste aanleg heeft FNV onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de Richtlijn op de doorstart van Heiploeg-oud van toepassing is en dat de werknemers van de Heiploeg-oud vennootschappen op grond van art. 7:662 e.v. BW met behoud van hun arbeidsvoorwaarden in dienst van (een van de) Heiploeg-nieuw (vennootschappen) zijn getreden. De rechtbank heeft deze vordering van FNV afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
De Hoge Raad en de twee prejudiciële vragen
In de twee tussenarresten heeft de Hoge Raad overwogen dat de door faillietverklaring gevolgde pre-pack moet worden aangemerkt als een procedure die de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud beoogde en die naar zijn “voorlopig oordeel” derhalve “in zoverre” onder het toepassingsbereik van art. 5 lid 1 van de Richtlijn valt (rov. 3.9.2). Daarnaast heeft de Hoge Raad overwogen dat het toezicht door een bevoegde overheidsinstantie waarin de Nederlandse faillissementsprocedure voorziet met de benoeming van een curator en rechter-commissaris, naar zijn “voorlopig oordeel” in het onderhavige geval niet is uitgehold door de gang van zaken bij de pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring van Heiploeg-oud (rov. 3.10.2).
Nu over deze voorlopige oordelen, mede gelet op het Smallsteps-arrest van het HvJEU van 22 juni 2017, echter “redelijkerwijs twijfel” kan bestaan, heeft de Hoge Raad besloten om twee prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen. De beide vragen zagen op de uitleg van (de inhoud van) art. 5 lid 1 van de Richtlijn. Dit artikel luidt:
“Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).”
Art. 5 lid 1 van de Richtlijn vormt een uitzondering op art. 3 lid 1 van de Richtlijn dat (onder meer) bepaalt dat de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, door deze overgang overgaan op de verkrijger.
De uitzondering van art. 5 lid 1 is alleen van toepassing als cumulatief aan drie voorwaarden is voldaan. De eerste prejudiciële vraag van de Hoge Raad had betrekking op de (tweede) voorwaarde dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. De tweede prejudiciële vraag had betrekking op de (derde) voorwaarde dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie.
Beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof van Justitie
Het HvJEU heeft de twee prejudiciële vragen als volgt beantwoord (ECLI:EU:C:2022:321):
“1) Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen moet aldus worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming gestelde voorwaarde dat de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure „met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming is voorbereid, voorafgaand aan het inleiden van een faillissementsprocedure die de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogt en gedurende welke deze overgang plaatsvindt, in het kader van een pre-packprocedure die ertoe strekt in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming te vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.
2) Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 moet aldus worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging gestelde voorwaarde dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure waarin de vervreemder is verwikkeld „onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie”, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming voorafgaand aan de faillietverklaring in het kader van een pre-packprocedure is voorbereid door een „beoogd curator”, die onder toezicht staat van een „beoogd rechter-commissaris”, en de overeenkomst inzake deze overgang is gesloten en uitgevoerd na de faillietverklaring met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.”
De uitspraak van de Hoge Raad
In cassatie was onder meer geklaagd dat het hof ten onrechte had geoordeeld dat was voldaan aan de voorwaarden van art. 5 lid 1 van de Richtlijn (i) dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder en (ii) dat deze procedure onder toezicht van een overheidsinstantie staat. Onder verwijzing naar de antwoorden van het HvJEU oordeelt de Hoge Raad dat aan de eis dat de gevolgde pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen in de onderhavige zaak niet is voldaan: de positie van de beoogd curatoren en de beoogd rechter-commissaris is niet in de wet geregeld en zij hebben dan ook geen wettelijke bevoegdheden. De hierop gerichte klachten van het FNV slagen derhalve.
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden en verwijst het geding naar het hof ’s-Hertogenbosch.
