HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:753
In dit tussenarrest formuleert de Hoge Raad prejudiciële vragen voor het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) over de positie van werknemers bij een door pre-pack voorbereide overgang van een onderneming. Volgens de Hoge Raad kan namelijk twijfel bestaan over de vraag of in het aan de orde zijnde geval de uitzondering voordoet van art. 7:666 aanhef en onder a, BW, uitgelegd in het licht van art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG, mede gelet op een uitspraak van het HvJEU uit 2017 over een andere Nederlandse ‘pre-pack’ (het Smallsteps-arrest).
Inzet van de onderhavige, door FNV ingestelde procedure, vormde de vraag of de werknemers van een failliet verklaarde onderneming (Heiploeg-oud) die op basis van een zogenoemde pre-pack een doorstart heeft gemaakt, van rechtswege zijn overgegaan op de verkrijger van die onderneming (Heiploeg-nieuw).
In beide feitelijke instanties is deze vraag, in lijn met het standpunt van Heiploeg-nieuw (verweerster in cassatie), ontkennend beantwoord. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat in dit geval zich de uitzondering voordoet van art. 5 van Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de Richtlijn). In dat artikel is neergelegd dat de door de Richtlijn geboden bescherming aan werknemers bij een overgang, niet geldt ingeval sprake is van een faillissementsprocedure die ziet op liquidatie van het vermogen, en die onder toezicht van een overheidsinstantie staat. Het hof oordeelde dat in het onderhavige geval aan deze voorwaarden is voldaan.
Cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft FNV cassatieberoep ingesteld. De onderdelen van het middel klagen over het oordeel van het hof dat in dit geval is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van art. 7:666 aanhef en onder a, BW, uitgelegd in het licht van art. 5 lid 1 van de Richtlijn. In de kern genomen komen de klachten erop neer dat (i) het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat is voldaan aan de voorwaarde dat het moet gaan om een procedure die wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, en (ii) dat het hof ook ten onrechte heeft geoordeeld dat is voldaan aan de voorwaarde dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure onder toezicht van een bevoegde overheid instantie moet staan.
Voordat de Hoge Raad ingaat op de klachten, wijdt hij eerst een aantal overwegingen aan de relevante nationaal rechtelijke en unierechtelijke bepalingen en de jurisprudentie van het HvJEU over de overgang van onderneming bij faillissement. In dat kader overweegt de Hoge Raad dat art. 7:663 BW en art. 7:666, aanhef en onder a, BW de implementatie vormen van art. 3 lid 1 en art. 5 lid 1 van de Richtlijn, zodat deze artikelen richtlijn-conform moeten worden uitgelegd. De door de Richtlijn geboden bescherming houdt in de kern in dat bij overgang van een onderneming arbeidsvoorwaarden behouden blijven en de overgang op zichzelf geen reden tot ontslag vormt. Dit kan anders zijn indien aan de in art. 5 Richtlijn genoemde voorwaarden is voldaan, te weten dat (i) de vervreemder in een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure is verwikkeld, (ii) de betreffende procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder is ingeleid; en (iii) de betreffende procedure onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie.
Ten aanzien van de pre-pack in het algemeen overweegt de Hoge Raad dat een pre-pack een procedure is die plaatsvindt voorafgaand aan de faillietverklaring, waarbij de verkoop wordt voorbereid van (een deel van) de onderneming die tot het na de faillietverklaring te liquideren vermogen behoort. De pre-pack wordt geobserveerd door een door de rechtbank aangewezen ‘beoogd curator’ en een ‘beoogd rechter-commissaris’. Net als de rechter-commissaris in de faillissementsprocedure geldt dat de beoogd rechter-commissaris zich in de fase voorafgaand aan de faillietverklaring toezicht houdt op de beoogd curator. Bij een pre-pack wordt de overeenkomst op grond waarvan de onderneming overgaat pas gesloten en uitgevoerd nadat het faillissement is uitgesproken. Alsdan zijn de curator en de rechter-commissaris op grond van hun wettelijke taak gehouden te beoordelen of de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers. Hieruit volgt volgens de Hoge Raad dat het primaire doel van een pre-pack is om bij de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar de hoogst mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te bereiken.
Met inachtneming hiervan beoordeelt de Hoge Raad de klachten. Ten aanzien van (i) overweegt de Hoge Raad dat het faillissement van Heiploeg-oud onafwendbaar was en dat Heiploeg-oud daarop de mogelijkheid heeft onderzocht van een doorstart. De brief waarbij twee beoogd curatoren en een beoogd rechter-commissaris zijn aangewezen, houdt volgens de Hoge Raad in dat met de pre-pack de belangen van de gezamenlijke schuldeisers nagestreefd moesten worden, als ware het faillissement reeds uitgesproken, en dat het doel van de regeling is het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengt voor de gezamenlijke schuldeisers. Uit de verklaringen en de faillissementsverslagen van de beoogd curatoren blijkt ook dat zij dat doel hebben nagestreefd. Voorkomen moest verder worden dat het productieproces langer dan een dag zou worden onderbroken, omdat met een langere onderbreking de medewerking van de banken niet langer zou zijn gewaarborgd met als mogelijk gevolg dat de verkoop van de onderneming als going concern niet zou doorgaan. Het voor de schuldeisers beschikbare bedrag zou in dat geval aanzienlijk langer zijn. De Hoge Raad overweegt verder dat indien de beoogd curatoren en de beoogd rechter-commissaris na het uitspreken van het faillissement door de rechtbank zouden worden benoemd tot curator respectievelijk rechter-commissaris, zij op grond van hun wettelijke taak zouden beoordelen of de overgang in het belang was van de gezamenlijke schuldeisers. Volgens de Hoge Raad betekent dit dat de door faillietverklaring gevolgde pre-pack moet worden aangemerkt als een procedure die de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud beoogde. Daarover kan echter volgens de Hoge Raad – mede gelet op het Smallsteps-arrest (HvJEU 22 juni 2017, zaak C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489 ) – redelijkerwijs twijfel bestaan. De Hoge Raad zal hierop gerichte vragen (zie hieronder) voorleggen aan het HvJEU.
Ten aanzien van (ii) overweegt de Hoge Raad dat de beoogd rechter-commissaris toezicht houdt op het functioneren van de beoogd curatoren, als ware het faillissement reeds uitgesproken. De rechtbank die de beoogd curatoren en beoogd rechter-commissaris heeft aangewezen, heeft aangekondigd dat zij bij een faillissement zou controleren of haar aanwijzing is opgevolgd, te weten het dienen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Indien dat niet het geval zou zijn, zou de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht. De Hoge Raad wijst er verder op dat de overeenkomst op grond waarvan de onderneming is overgegaan pas na het faillissement op 28 januari 2014 is afgesloten. Op grond van hun wettelijke taak waren de curatoren en de rechter-commissaris in het faillissement van Heiploeg-oud dus gehouden om te beoordelen of de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang in het belang was van de gezamenlijke schuldeisers. Naar het voorlopig oordeel van de Hoge Raad betekent dit dat het toezicht door een bevoegde overheidsinstantie in dit geval niet is uitgehold door de gang van zaken bij de pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring. Ook hierover kan echter – mede gelet op het Smallsteps-arrest redelijkerwijs twijfel bestaan – zodat de Hoge Raad ook een hierop gerichte vraag (zie hieronder) aan het HvJEU zal voorleggen.
Onderscheid met het Smallsteps-arrest
De zaak die heeft geleid tot het arrest Smallsteps gaat over het faillissement en de doorstart van een kinderopvangorganisatie middels een pre-pack. In dat kader had de kinderopvangorganisatie uitsluitend contact gehad met een zusteronderneming. Het HvJEU oordeelde in dat arrest dat de pre-pack, zoals die aan hem was voorgelegd, niet de liquidatie van de onderneming, maar juist de continuïteit van de onderneming beoogt. Ook oordeelde hij dat de faillissementsprocedure niet onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie stond.
De Hoge Raad wijst er voor wat betreft het verschil met het Smallsteps-arrest erop dat hij uit het oordeel in punt 50 van dat arrest, meer specifiek de zinsnede ‘onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter’ afleidt dat het aan de nationale rechter is om te beoordelen of sprake is van een pre-pack die is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Volgens de Hoge Raad is verder in het Smallsteps-arrest het Nederlandse faillissementsrecht en het doel en de inrichting van de pre-pack in het algemeen niet in volle omvang aan het HvJEU voorgelegd, zodat het HvJEU een en ander niet in zijn oordeelsvorming heeft kunnen betrekken. De Hoge Raad merkt ten slotte nog op dat het van belang is dat in dit geval, anders dan in het Smallsteps-arrest, de onderhandelingen over de overgang van Heiploeg-oud niet hebben plaatsgevonden met een aan Heiploeg-oud gelieerde onderneming.
Dit betekent volgens de Hoge Raad dat er redelijkerwijs twijfel over kan bestaan of de beoordeling door het HvJEU in het Smallsteps-arrest die betrekking heeft op (i) het vereiste dat de procedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder en (ii) het vereiste dat de procedure onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staat, ook geldt voor een geval zoals die nu aan de orde is gesteld.
Voordat de Hoge Raad prejudiciële vragen zal stellen aan het HvJEU, stelt hij eerst partijen in de gelegenheid om zich uit te laten omtrent de volgende geformuleerde vragen:
“1. Moet art. 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG zo worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat ‘de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure wordt ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’ is voldaan, indien
(i) het faillissement van de vervreemder onafwendbaar is en de vervreemder dus daadwerkelijk insolvent is,
(ii) naar Nederlands recht het doel van de faillissementsprocedure is het bewerkstelligen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers door middel van liquidatie van het vermogen van de schuldenaar, en
(iii) in een zogenoemde pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring de overgang van (een deel van) de onderneming wordt voorbereid en na de faillietverklaring wordt uitgevoerd waarbij
(iv) de door de rechtbank aangewezen beoogd curator zich voorafgaand aan de faillietverklaring moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers alsmede door maatschappelijke belangen zoals het belang van behoud van werkgelegenheid en de eveneens door de rechtbank aangewezen beoogd rechter-commissaris hierop moet toezien,
(v) het doel van de pre-pack is om in de daarop volgende faillissementsprocedure een wijze van liquidatie mogelijk te maken waarbij (een deel van) de tot het vermogen van de vervreemder behorende onderneming going concern wordt verkocht zodat de hoogst mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers wordt behaald, en
(vi) de inrichting van de procedure waarborgt dat dit doel daadwerkelijk leidend is?2. Moet art. 5 lid 1 van de Richtlijn zo worden uitgelegd dat aan de voorwaarde dat ‘de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie’ is voldaan, indien de overgang van (een deel van) de onderneming in een pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring wordt voorbereid en na de faillietverklaring wordt uitgevoerd en
( i) voorafgaand aan de faillietverklaring wordt geobserveerd door een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris, die zijn aangewezen door de rechtbank,
(ii) de beoogd curator zich naar Nederlands recht voorafgaand aan de faillietverklaring moet laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en door andere maatschappelijke belangen, zoals dat van het behoud van werkgelegenheid, en de beoogd rechter-commissaris hierop moet toezien,
(iii) de taken van de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris niet verschillen van die van de curator en de rechter-commissaris in faillissement,
(iv) de overeenkomst op grond waarvan de onderneming overgaat en die tijdens een pre-pack is voorbereid, pas gesloten en uitgevoerd wordt nadat het faillissement is uitgesproken,
(v) de rechtbank bij het uitspreken van het faillissement ertoe kan overgaan een ander dan de beoogd curator of de beoogd rechter-commissaris te benoemen tot curator of rechter-commissaris, en
(vi) voor de curator en de rechter-commissaris dezelfde eisen van objectiviteit en onafhankelijkheid gelden die gelden voor een curator en rechter-commissaris in een faillissement waaraan geen pre-pack is voorafgegaan en zij, ongeacht de mate van hun betrokkenheid voorafgaand aan de faillietverklaring, op grond van hun wettelijke taak gehouden zijn te beoordelen of de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, en indien zij deze vraag ontkennend beantwoorden, te beslissen dat die overgang geen doorgang zal vinden terwijl zij steeds bevoegd zijn om op andere gronden, bijvoorbeeld omdat andere maatschappelijke belangen, zoals het belang van werkgelegenheid, zich daartegen verzetten, te beslissen dat de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide overgang van (een deel van) de onderneming niet zal plaatsvinden?”
