HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2363
Het hof heeft een verzoek van de moeder tot vervangende toestemming voor een verhuizing met haar kinderen naar Spanje mogen afwijzen, nu er een bijzonder groot risico bestaat dat de gelijkwaardigheid van ouders (in de zin van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) niet meer kan worden nagestreefd of bereikt in een situatie dat het hoofdverblijf van de minderjarigen in Spanje zal worden bepaald. Dit oordeel is niet is strijd met art. 8 EVRM, nu het in de eerste plaats berust op het door het hof vastgestelde belang van de kinderen.
Wettelijk kader
De Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb. 2008, 500), is op 1 maart 2009 in werking getreden en heeft (nu de wet geen overgangsbepalingen bevat) onmiddellijke werking. De wet streeft ernaar dat de ouders na echtscheiding hun ouderschap op gelijkwaardige wijze uitoefenen. Aan de wet ligt de gedachte ten grondslag dat ouders ook na een scheiding actief betrokken dienen te blijven bij de opvoeding van en zorg voor hun kinderen. Uitgaande van die gelijkwaardigheid dienen ouders (te proberen) in overleg te komen tot – onder andere – een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (art. 815 Rv en 1:247a BW).
Echtscheiding zonder volledig ouderschapsplan
Partijen hebben een echtscheidingsverzoek ingediend. Zij hadden op dat moment nog geen overeenstemming over het ingevolge de wet vereiste ouderschapsplan. Ten tijde van de indiening van het echtscheidingsverzoek woonden partijen nog samen met hun kinderen in Den Haag. In deze procedure heeft de moeder echter – bij gebreke van toestemming van de vader – vervangende toestemming verzocht om met beide kinderen (die zowel de Belgische als de Spaanse nationaliteit hebben) naar Sevilla te verhuizen (ex. art. 1:253a lid 1 BW). Zij heeft namelijk een baan als arts aanvaard in Spanje. De rechtbank verleent toestemming voor de verhuizing en verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad, waarop de moeder inderdaad met de kinderen verhuist.
Gelijkwaardig ouderschap onvoldoende gewaarborgd
In appel vernietigt het hof de beschikking van de rechtbank. De rechtbank had toestemming verleend, terwijl er nog geen begin was van een regeling omtrent de zorg- en opvoedingstaken voor het geval de minderjarigen in Spanje (i.p.v. in Nederland) hun hoofdverblijf zouden krijgen. Het hof acht het in het belang van de kinderen dat een dergelijke regeling – uitgaande van de door de wet nagestreefde gelijkwaardigheid – tot stand komt. Bij die stand van zaken is er, aldus het hof, geen grond voor het verlenen van vervangende toestemming en moet het verzoek van de moeder alsnog worden afgewezen. Het risico dat gelijkwaardigheid niet meer kan worden nagestreefd of bereikt wordt, zo motiveert het hof zijn beslissing, bijzonder groot in een situatie dat het hoofdverblijf van de minderjarigen in Spanje zal worden bepaald.
Het hof gaat ervan uit dat partijen in het kader van de regeling van de gevolgen van de echtscheiding alsnog een gelijkwaardig ouderschap zullen vestigen, waarbij de vraag wat de hoofdverblijfplaats van de kinderen zal zijn nog beantwoord moet worden. Het tegenverzoek van de vader om een bevel tot teruggeleiding van de kinderen, wordt daarom ook afgewezen.
Cassatie
In cassatie houdt de beschikking van het hof stand. Volgens de Hoge Raad heeft het hof terecht belang gehecht aan de door de wet beoogde gelijkwaardigheid van de ouders na echtscheiding:
“Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Blijkens art. 1:247 leden 3-5 BW en art. 815 Rv. en de daarop betrekking hebbende parlementaire geschiedenis (zie daarover de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5-2.13 voor HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407, NJ 2010/398), gaat de wet ervan uit dat de ouders hun gelijkwaardigheid met betrekking tot de verzorging en opvoeding van de kinderen na echtscheiding behouden en dat zij in overleg moeten trachten te komen tot – onder andere – een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, daarbij uitgaande van die gelijkwaardigheid, die een uitvloeisel vormt van hun gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen, en die in het belang is van de kinderen.”
Tegen die achtergrond getuigt het oordeel van het hof dat in de huidige situatie – waarin vervangende toestemming is verleend en de kinderen naar Spanje zijn verhuisd – behoorlijk overleg tussen partijen op basis van gelijkwaardigheid onvoldoende mogelijk is, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is dat oordeel evenmin. Dat geldt ook voor het oordeel van het hof dat partijen opnieuw overleg moeten hebben zonder dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen al vaststaat.
Geen strijd met art. 8 EVRM
In cassatie klaagt de moeder dat het oordeel van het hof strijdig is met haar recht op family life (art. 8 EVRM). Het hof achtte de belangen van de moeder om haar toekomst in Spanje in te vullen, ondergeschikt aan het belang van de minderjarigen bij een verdeling van zorg- en opvoedingstaken (die zoveel mogelijk de gelijkwaardigheid van de ouders tot uitgangspunt neemt) en hanteerde in dit verband de maatstaf van art. 1:253a lid 1 BW, te weten welke beslissing in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt.
A-G Langemeijer tekent in dit verband in zijn conclusie onder meer aan dat het tweede lid van art. 8 EVRM de rechter de ruimte biedt om het belang van de moeder om haar toekomst (woning, werkkring en sociale leven) in Spanje te zoeken, af te wegen tegen het belang van de vader en de dochters bij een zodanige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dat de gelijkwaardigheid van beide ouders daarin zoveel mogelijk tot uitdrukking komt.
Overeenkomstig de conclusie van A-G Langemeijer overweegt de Hoge Raad dat rov. 12 niet in strijd is met art. 8 EVRM, omdat deze in de eerste plaats op het door het hof vastgestelde belang van de kinderen berust. De gemaakte afweging komt in verband daarmee niet in strijd met de rechten die de moeder kan ontlenen aan art. 8 EVRM.
