HR 11 januari 2013, LJN BX7579 (Gemeente Amsterdam/X c.s.)
Bij de vraag of al dan niet zonder Bibob-advies kan worden beslist op een aanvraag voor een (prostitutie-)vergunning, komt de burgemeester beleidsvrijheid toe. Maatgevend is of de burgemeester, door het Bibob-advies af te wachten en daarom nog niet op de aanvraag te beslissen, in strijd met de jegens betrokkenen in acht te nemen zorgvuldigheid handelt.
De feiten
Een huurder huurt van een aantal verhuurders een prostitutiepand “per datum verlening prostitutievergunningen”. Op 28 november 2006 heeft de huurder bij de gemeente een exploitatievergunning voor de uitoefening van een prostitutiebedrijf aangevraagd. Op 21 februari 2007 heeft de burgemeester de huurder ervan op de hoogte gesteld dat hij ter beoordeling van de aanvraag advies heeft aangevraagd bij het Landelijk Bureau Bibob. De huurder heeft op 30 mei 2007 bezwaar gemaakt wegens het niet tijdig beslissen op de aanvraag, en de gemeente aansprakelijk gesteld voor alle schade veroorzaakt door het niet tijdig beslissen. Op verzoek van de huurder, heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam op 22 juni 2007 een voorlopige voorziening toegewezen en bepaald dat de burgemeester uiterlijk op 27 juli 2007 op de aanvraag diende te beslissen. De burgemeester heeft het bezwaar van huurder gegrond verklaard en een proceskostenvergoeding toegewezen. Op 20 juli 2007 heeft de gemeente aan huurder het voornemen kenbaar gemaakt de aanvraag te weigeren op grond van slecht levensgedrag in de zin van de APV. Op 25 juli 2007 heeft de burgemeester het advies van het Landelijk Bureau Bibob ontvangen. Huurder heeft het advies kunnen inzien en heeft haar zienswijze ingediend. Bij besluit van 4 september 2007 heeft de burgemeester een exploitatievergunning voor de uitoefening van een prostitutiepand verleend, voor een bepaalde periode met als einddatum 1 oktober 2008. Voor deze termijn is gekozen “daar besluitvorming niet langer kon uitblijven, maar nader onderzoek dan wel verificatie van passages in uit het Bibob-advies wel dient plaats te vinden.” De verhuurders van het pand hebben de gemeente bij brief van 13 maart 2008 wederom aansprakelijk gesteld voor de schade die door overschrijding van de beslistermijn is ontstaan.
Oordeel van het hof
In de daaropvolgende procedure stelt het hof de huurders in het gelijk. Volgens het hof was overschrijding van de beslistermijn in dit geval niet te rechtvaardigen. Ook heeft de gemeente onvoldoende duidelijk gemaakt waarom zij niet zonder Bibob-advies had kunnen beslissen, bijvoorbeeld voor bepaalde tijd, zoals zij dat uiteindelijk ook heeft gedaan. Het niet tijdig beslissen was volgens het hof ook onrechtmatig jegens andere belanghebbenden dan de indieners van het bezwaarschrift, zoals de verhuurders. Het hof is bij de zijn oordeel uitgegaan van de maatstaf die is neergelegd in het arrest Eindhoven/Van Ingen en Van den Dungen q.q. (HR 22 oktober 2010, LJN BM7040). Deze maatstaf houdt in dat de enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de wettelijke beslistermijn, onvoldoende is voor het oordeel dat op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijkheid bestaat voor schade die eventueel voortvloeit uit die termijnoverschrijding en dat voor die aansprakelijkheid bijkomende omstandigheden nodig zijn die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijke verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid.
Cassatie
De gemeente is met succes in cassatie opgekomen tegen het arrest van het hof. De Hoge Raad overweegt dat het hof met het ‘Eindhoven-arrest’ een juiste maatstaf heeft aangelegd. Daaraan voegt de Hoge Raad toe(rov. 3.3):
“Opmerking verdient nog dat de in genoemd arrest aanvaarde regel dat de enkele overschrijding van de wettelijke beslistermijn onvoldoende is voor aansprakelijkheid op grond van 6:162 BW, daarop berust dat die termijn in de eerste plaats ertoe strekt het bestuursorgaan met voortvarendheid te laten beslissen, en voor betrokkenen duidelijkheid te scheppen op welke termijn de beslissing is te verwachten. De wettelijke beslistermijn beoogt niet zonder meer om ook te beschermen tegen mogelijke schade die voor een belanghebbende kan ontstaan bij uitblijven van een beslissing binnen die termijn.”
In cassatie werd geklaagd tegen het feit dat het hof het argument van de gemeente verwierp dat geen sprake is van onrechtmatigheid omdat het niet haar schuld was dat het Bibob-advies niet tijdig beschikbaar was en zij een gerechtvaardigd belang had bij het afwachten van dat advies. Het hof verwierp dit argument omdat de burgemeester niet de beslistermijn op grond van art. 31 Wet Bibob had opgeschort. De Hoge Raad acht de klachten tegen deze verwerping gegrond, omdat voor opschorting van de beslistermijn, anders dan het hof heeft geoordeeld, geen nadere handeling van de gemeente noodzakelijk was. Ingevolge art. 32 Wet Bibob dient de gemeente slechts – zoals zij ook gedaan heeft – de aanvrager mede te delen dat advies wordt gevraagd aan het bureau Bibob.
Ook oordeelt de Hoge Raad dat het enkele feit dat de burgemeester geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid de beslistermijn te verlengen, nog niet betekent dat het bestaan van die bevoegdheid niet kan meewegen bij beantwoording van de vraag of de overschrijding van de termijn al dan niet rechtmatig is. De gemeente voert volgens de Hoge Raad terecht aan dat niet zomaar voorbijgegaan kan worden aan de omstandigheid dat de overschrijding van de termijn wel (gedeeltelijk) ‘gedekt’ had kunnen worden door de verdaging en dat de gemeente steeds met de huurder heeft gecommuniceerd over het moment waarop de beslissing kon worden verwacht.
Over het oordeel van het hof dat de Gemeente geen overtuigende argumenten heeft aangevoerd waarom zij niet reeds zonder het Bibob-advies had kunnen beslissen, overweegt de Hoge Raad:
“Zoals het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt, komt de burgemeester in dit verband beleidsvrijheid toe. Anders dan het hof heeft geoordeeld, brengt de omstandigheid dat de burgemeester uiteindelijk (in een stadium nadat het Bibob-advies was verkregen maar waarin nog niet alle twijfel was weggenomen) een besluit heeft genomen, niet mee dat zulks in redelijkheid reeds had moeten gebeuren voordat het Bibob-advies was verkregen. Maatgevend is of de burgemeester, door het Bibob-advies af te wachten en daarom nog niet op de aanvraag te beslissen, in strijd met de jegens betrokkenen in acht te nemen zorgvuldigheid heeft gehandeld. Daarbij zijn enerzijds van belang de bij een tijdige vergunningverlening betrokken kenbare belangen, doch is anderzijds in aanmerking te nemen dat de burgemeester met het oog op de behartiging van het algemeen belang de informatie uit het Bibob-advies nodig heeft, nu het advies er immers toe strekt te voorkomt dan de vergunning zal worden gebruikt om (kort gezegd) uit strafbare feiten verkregen geldelijke voordelen te benutten of om strafbare feiten te plegen. Het hof heeft het voorgaande miskend.”
Ten aanzien van de positie van de verhuurders, heeft de Hoge Raad overwogen dat voor aansprakelijkheid jegens een benadeelde op grond van de ‘Eindhoven-maatstaf’ bij overschrijding van een (wettelijke) beslistermijn, niet vereist is dat de benadeelde belanghebbende is in de zin van de Awb. Denkbaar is immers, zo overweegt de Raad, dat de belangen van bepaalde ‘derden’, kenbaar voor het bestuursorgaan, in zodanige mate betrokken zijn bij een tijdige beslissing, dat het bestuursorgaan ook jegens deze derden – afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval – in strijd kan handelen met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen. Daaraan doet niet af dat deze derden, indien zij geen belanghebbende in de zin van de Awb zijn, niet op grond van die wet kunnen opkomen tegen het niet tijdig beslissen.
Ten aanzien van de vraag of de schade in causaal verband staat met de overschrijding van de beslistermijn, oordeelt de Hoge Raad dat in het licht van de omstandigheid dat de gemeente de mogelijkheid had (zij het niet heeft benut) om de beslistermijn op grond van artikel 1.5 lid 2 APV te verlengen, het oordeel van het hof dat sprake was van een causaal verband onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd is. De Hoge Raad overweegt voorts:
“Als die niet benutte mogelijkheid al niet in de weg staat aan het aannemen van onrechtmatigheid van de termijnoverschrijding (…), kan in ieder geval niet zonder meer worden uitgegaan van causaal verband als door het hof is aangenomen, aangezien de schade van verweerders ook zou zijn ontstaan indien (en voor zover) de Gemeente die mogelijkheid wel zou hebben benut.”
De gemeente is in cassatie bijgestaan door Martijn Scheltema.
