HR 5 april 2013, LJN BZ1780 (Albron Nederland/FNV Bondgenoten c.s.)
Uit de wetsgeschiedenis van art. 7:663 BW volgt dat de wetgever beoogd heeft Richtlijn 2001/23/EG getrouw om te zetten. De (van de richtlijn afwijkende) bewoordingen van art. 7:663 BW zijn daarom niet doorslaggevend. Het hof heeft zich terecht niet van een richtlijnconforme interpretatie laten weerhouden door, in lijn met het antwoord van het Hof van Justitie op de door het hof gestelde prejudiciële vraag (zie het Albron-arrest), te oordelen dat het feit dat de cateringmedewerker ten tijde van de overgang van de onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was, niet bij deze onderneming in dienst was, maar bij een zustermaatschappij, niet in de weg staat aan de toepasselijkheid van art. 7:663 BW.
Cateringmedewerker
Heineken Nederlands Beheer BV (HNB) neemt in het Heinekenconcern de positie van centrale werkgeefster in. Zij detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen. Zo is ook verweerder sub 2 binnen het Heinekenconcern gedetacheerd. Hij werkt als medewerker catering bij Heineken Nederland BV (Heineken Nederland). In 2005 heeft Heineken Nederland haar cateringactiviteiten uitbesteed aan Albron. Verweerder sub 2 is daarbij in dienst getreden bij Albron.
In de arbeidsovereenkomst is een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden. Dit voorbehoud vindt zijn grond in de discussie tussen Albron enerzijds en FNV en verweerder anderzijds over de vraag of de overgang van de cateringactiviteiten van Heineken Nederland naar Albron kwalificeert als overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 BW, met als gevolg dat verweerder bij Albron dezelfde arbeidsvoorwaarden geniet als bij Heineken Nederland.
Overgang van onderneming
Art. 7:663 BW bepaalt namelijk dat in geval van overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Art. 7:663 BW is gebaseerd op Richtlijn 2001/23/EG, welke richtlijn ertoe strekt om werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen en het behoud van hun rechten veilig te stellen. Art. 3 lid 1, eerste volzin, van deze richtlijn luidt als volgt:
“De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.”
De terminologie van de richtlijn wijkt af van art. 7:663 BW. De nationale bepaling spreekt over “werkgever” en “arbeidsovereenkomst”; de Richtlijn spreekt over “vervreemder” en “arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking”. Albron heeft dit verschil in terminologie ten grondslag gelegd aan de stelling dat art. 7:663 BW in dit geval toepassing mist. De cateringmedewerker was slechts gedetacheerd aan Heineken Nederland (zijn formele werkgever was immers HNB) en dus, zo stelde Albron, kon Heineken Nederland niet als werkgever in de zin van art. 7:663 BW worden beschouwd. Naar de letter van de wet vereist art. 7:663 BW immers het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever waarvan de onderneming overgaat. Die overeenkomst bestond wel tussen de cateringmedewerker en HNB, maar niet tussen de medewerker en Heineken Nederland, terwijl het ging om overgang van de onderneming van laatstgenoemde vennootschap.
In de procedure rees daarom de vraag hoe art. 7:663 BW, bezien in het licht van Richtlijn 2001/23/EG, moet worden geïnterpreteerd. In hoger beroep heeft het Gerechtshof Amsterdam prejudiciële vragen op dit punt voorgelegd aan het Hof van Justitie EU. In zijn arrest van 21 oktober 2010 (C-242/09) heeft het Hof van Justitie EU voor recht verklaard dat
“ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een “vervreemder” in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden”.
In zijn arrest kwalificeerde het Hof van Justitie Heineken Nederland als een “niet-contractuele werkgever”. Een “niet-contractuele werkgever” zoals Heineken Nederland in dit geval kan worden beschouwd als een “vervreemder” van een onderneming in de zin van de richtlijn. De richtlijn biedt voorts geen grond voor de gedachte dat de verhouding tussen de arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking subsidiair is, in die zin dat in een situatie waarin sprake is van meerder werkgevers (hier: HNB als formele werkgever en Heineken Nederland als materiële werkgever) de contractuele werkgever (HNB) systematisch moet prevaleren. De richtlijn staat er dus niet aan in de weg dat in een geval als dit de niet-contractuele werkgever waarbij de werknemers permanent tewerkgesteld zijn eveneens kan worden beschouwd als vervreemder in de zin van de richtlijn.
Het hof Amsterdam heeft vervolgens op basis van dit antwoord van het Hof van Justitie art. 7:663 BW aldus uitgelegd dat Heineken Nederland kan worden beschouwd als werkgever in de zin van die bepaling, met gevolg dat de rechten en verplichtingen van Heineken Nederland zijn overgegaan op Albron. Het hof heeft daarbij uitdrukkelijk overwogen dat er geen grond was om af te wijken van het uitgangspunt dat de rechter gehouden is om nationale wetgeving richtlijnconform te interpreteren.
(De grenzen van) richtlijnconforme interpretatie
In cassatie staat vervolgens dat laatste aspect – richtlijnconfrom interpreteren, of toch niet? – centraal.
De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie houdt in dat de Nederlandse rechter, nadat de omzettingstermijn van een richtlijn is verstreken, bij de toepassing van het nationale recht de bepaling zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn. Zie onder meer HvJ EU 5 oktober 2004, C-397/01 t/m C-403/01 (Pfeiffer) en HvJ EU 4 juli 2006, C-212/04 (Adeneler), waaruit volgt dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden alles moet doen om, het gehele nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitlegmethoden, de volle werking van de richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling. Verder moet de rechter ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, ervan uitgaan dat de lidstaat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen.
De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie geldt echter niet absoluut. Zij wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen. In het bijzonder kunnen de rechtszekerheid en het verbod van terugwerkende kracht in de weg staan aan richtlijnconforme interpretatie. De verplichting daartoe kan ook niet dienen als grondslag of rechtvaardiging voor een uitleg contra legem (zie bijv. het Adeneler-arrest en HvJ EU 24 januari 2012, C-282/10 (Dominquez).
Albron stelt dat in dit geval de grenzen van richtlijnconforme interpretatie zijn overschreden. Het oordeel van het hof zou in strijd zijn met de rechtszekerheid en het verbod op terugwerkende kracht en zou neerkomen op een uitleg contra legem. Albron beroept zich ter onderbouwing op de – van de richtlijn afwijkende – tekst van art. 7:663 BW en het systeem van de wet, op de wetsgeschiedenis en op de (uit rechtspraak en literatuur blijkende) heersende leer. De Hoge Raad verwerpt alle door Albron opgeworpen argumenten.
De Hoge Raad wijst op het feit dat de wetgever bij de invoering art. 7:663 BW, noch bij de voorloper daarvan (art. 1639bb (oud) BW) heeft toegelicht waarom het begrip werkgever is gehanteerd en niet het begrip vervreemder, maar dat de richtlijn is omgezet in een titel (7.10 BW) waarin steeds van “werkgever” wordt gesproken. Aangenomen moet daarom worden dat de wetgever met het begrip “werkgever” hetzelfde heeft bedoeld als met het begrip “vervreemder” in de richtlijn. Met betrekking tot het begrip “arbeidsovereenkomst” blijkt verder dat de wetgever meende dat het overnemen van de toevoeging “arbeidsbetrekking” (naast het begrip “arbeidsovereenkomst”) overbodig was, omdat – anders dan in sommige andere lidstaten – de uitzendovereenkomst naar Nederlands recht toch al een arbeidsovereenkomst is.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dus niet dat de wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan de wens om de richtlijn getrouw om te zetten in het nationale recht. De Hoge Raad benadrukt in dit verband dat de bewoordingen van een wetsbepaling niet steeds beslissend zijn voor de uitleg daarvan (vgl. HR 9 december 2011, LJN BU7412, hier besproken op cassatieblog) en dat in dit geval aan de (van de richtlijn afwijkende) bewoordingen te minder betekenis toekomt, nu uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat beoogd is om de richtlijn getrouw om te zetten.
“3.7 (…) Bij deze stand van zaken heeft het hof zich terecht niet van een richtlijnconforme uitleg van art. 7:663 BW laten weerhouden door de bewoordingen waarin dit artikel is geformuleerd, en evenmin door het rechtszekerheidsbeginsel of het verbod van uitleg van het nationale recht contra legem.”
Ten aanzien van het betoog dat richtlijnconforme interpretatie in dit geval moet afstuiten op de heersende leer (waarin een andere uitleg aan art. 7:663 BW werd gegeven dan de uitleg die het Hof van Jusitite daar in het Albron-arrest heeft gegeven) stelt de Hoge Raad voorop dat algemene uitspraken over het gewicht dat bij wetsuitleg aan de rechtspraak van feitenrechters en aan literatuur moet worden gehecht niet kunnen worden gedaan. De Hoge Raad komt, zonder daar overigens veel toelichting aan te wijden, tot de slotsom dat de rechtspraak en literatuur over deze kwestie (zie de weergave van A-G Wissink onder 2.22.1-2.22.9, resp. 2.25-2.32) niet meebrengt dat over de uitleg van art. 7:663 BW anders moet worden gedacht.
De omstandigheid dat de cateringmedewerker ten tijde van de overgang van de onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland) niet bij die onderneming, maar wel bij zustermaatschappij HNB, in dienst was, staat dus niet aan toepasselijkheid van art. 7:663 BW in de weg. Dit betekent dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen de cateringmedewerker en HNB zijn overgegaan op Albron als verkrijger van de onderneming van Heineken Nederland.
