HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725 (Eisers/NBG Finance B.V.)
De in het arrest De Treek/Dexia gegeven vuistregel voor verdeling van de schade op grond van art. 6:101 BW wegens eigen schuld van de afnemer van een effectenlease-product, is niet van toepassing in het onderhavige geval, waarin sprake is van een adviesrelatie en van de omstandigheid dat de eigen beslissing van de afnemer is beïnvloed door zijn financieel adviseur.
Eisers tot cassatie hebben zich gewend tot een financieel adviseur in dienst van verweerster NBG, om hen te adviseren bij het oversluiten van hun hypotheek, teneinde lagere maanlasten te realiseren. De financieel adviseur heeft een financieel plan opgesteld, inhoudend dat eisers (onder meer) twee effectenlease-overeenkomsten aangingen in combinatie met een beleggingsdepot. Medio 2006 hebben eisers de gehele constructie voortijdig beëindigd, resulterend in een aanzienlijke restschuld.
In dit geding stellen eisers NBG aansprakelijk wegens schending van de op haar als financieel adviseur rustende bijzondere zorgplicht. Het hof oordeelde, in navolging van de rechtbank, dat NBG eisers in niet mis te verstane bewoordingen had moeten waarschuwen voor de specifieke risico’s, verbonden aan de geadviseerde constructie. Tevens had NBG voldoende inkomens- en vermogensonderzoek moeten doen, op grond waarvan zij eisers de constructie had moeten ontraden. Anderzijds oordeelde het hof dat eisers ook eigen schuld hadden in de zin van art. 6:101 BW, nu de risico’s kenbaar waren uit de overeenkomst en het een feit van algemene bekendheid is dat beleggen in effecten een risico van vermogensverlies met zich brengt.
Wat betreft het percentage eigen schuld zocht het hof aansluiting bij het arrest De Treek/Dexia uit 2009, waarin de Hoge Raad oordeelde dat bij verdeling van de schade op grond van art. 6:101 BW in effectenlease-zaken tot uitgangspunt kan worden genomen dat 40 procent van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten (rov. 5.7). Op grond daarvan beperkte het hof de vergoedingsplicht van NBG in casu tot 60 procent.
In cassatie klagen eisers dat het hof ten onrechte de eigen schuldregel uit het arrest De Treek/Dexia heeft toegepast in het onderhavige geval, waarin sprake is van een adviesrelatie en van de omstandigheid dat de eigen beslissing van eisers is beïnvloed door NBG als financieel adviseur.
De Hoge Raad honoreert deze klacht. Een adviesrelatie als de onderhavige verschilt volgens hem wezenlijk van de “standaard effectenlease-relatie” die aan de orde was in het arrest De Treek/Dexia. NBG trad immers niet op als aanbieder van een effectenlease-product (op basis van een zogenaamde “execution only-relatie”), maar als financieel dienstverlener die door eisers werd benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies (rov. 3.4.2). Ook A-G De Vries Lentsch-Kostense wees op dit verschil met de casus van het arrest De Treek/Dexia, waarin het ging om een effecteninstelling die (slechts) “een ‘kant-en-klaar’ financieel product aanbiedt” (conclusie, sub 14).
Onder verwijzing naar vaste rechtspraak overweegt de Hoge Raad dat op een financieel adviseur zoals NBG een bijzondere zorgplicht rust, inhoudend dat zij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door de cliënt beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of deskundigheid. Deze zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid, aldus de Hoge Raad, en de (particuliere) cliënt mag er in beginsel van uitgaan dat de (professionele) dienstverlener deze zorgplicht jegens hem naleeft (rov. 3.4.2).
Het voorgaande heeft volgens de Hoge Raad ook consequenties voor de toepassing van art. 6:101 BW in gevallen van schending van de bijzondere zorgplicht door een financieel adviseur, zeker waar het gaat om de advisering omtrent complexe financiële producten:
“3.4.2 (…) Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW.
Het bovenstaande geldt des te meer in het onderhavige geval, aangezien het hof in rov. 8.16.2 heeft vastgesteld dat sprake was van een constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot die buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.”
Tegen deze achtergrond volgt vernietiging. Het hof had volgens de Hoge Raad niet, althans niet zonder nadere motivering (die ontbreekt), in het kader van een adviesrelatie als de onderhavige dezelfde “standaard” causaliteitsafweging mogen maken als voorgeschreven voor execution only-relaties in het arrest De Treek/Dexia (rov. 3.4.2).
A-G De Vries Lentsch-Kostense concludeerde precies zo (conclusie, sub 18). Vermeldenswaard is nog haar opmerking dat uit een en ander niet volgt dat bij (beleggings)adviesrelaties in het geheel geen ruimte zou bestaan voor verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW. De gedachte dat de schade in een adviesrelatie per definitie niet mede het gevolg kan zijn van een eigen beslissing van de cliënt, gaat dus niet op (conclusie, sub 20). Dat blijkt indirect ook uit het arrest.
