HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91
Het recht op omgang tussen ouder en kind is een fundamenteel recht. Slechts als zich een van de in art. 1:377a lid 3 BW opgesomde omstandigheden voordoet, kan een omgangsregeling worden ontzegd. Het gegeven dat de met gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen omgang kwalificeert niet als een omstandigheid die tot ontzegging van de omgang kan leiden. De rechter is op grond van art. 8 EVRM gehouden zich in te spannen om – in weerwil van een weigerachtige houding van de met gezag belaste ouder – een omgangsregeling tot stand te brengen en dient daartoe alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te treffen.
Recht op omgang
Art. 1:377a lid 1 BW bepaalt dat een kind recht heeft op omgang met beide ouders. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind. In de praktijk blijkt een omgangsregeling niet altijd eenvoudig tot stand te brengen. De onderlinge verhouding tussen de ouders kan zodanig verstoord zijn, dat een goede uitvoering van een omgangsregeling onder druk komt te staan. Dit kan grond zijn om het recht op omgang te ontzeggen, maar de weigeringsgronden (art. 1:377a lid 3 BW) zien op uitzonderingssituaties. Het zwaarwegende belang van het kind is leidend (vgl. HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5443).
Het komt voor dat een van de ouders stelselmatig weigert mee te werken aan een omgangsregeling. Voor de rechter rijst dan de vraag hoever zijn verantwoordelijkheid strekt om toch een omgangsregeling tot stand te brengen.
In deze procedure zagen rechtbank en hof uiteindelijk – en met uitdrukkelijke tegenzin – geen andere mogelijkheid dan zich bij de weigerachtige houding van de moeder neer te leggen en stelden geen omgangsregeling vast. De Hoge Raad maakt echter duidelijk dat van de rechter – in dit geval – meer mag worden verwacht om de totstandkoming van een omgangsregeling te bevorderen.
Rechtbank en hof
Vader – eiser tot cassatie – en moeder – verweerster in cassatie – hebben tussen 2003 en 2008 een affectieve relatie gehad. In 2008 werd hun dochter geboren. De vader heeft de dochter erkend; de moeder heeft van rechtswege (eenhoofdig) gezag. De relatie werd in 2008 beëindigd en de moeder is via een ‘blijf-van-mijn-lijf’-huis met de dochter elders gaan wonen.
De moeder weigert mee te werken aan de totstandkoming van een omgangsregeling. In eerste aanleg deed de rechtbank een aantal pogingen om – onder meer met begeleiding van het Omgangshuis – een voorlopige omgangsregeling tot stand te brengen. Ook de begeleide omgang werd vanwege de moeder beëindigd. In haar eindbeschikking stelde de rechtbank vast dat zij in beginsel voldoende aanleiding zag om een omgangsregeling vast te stellen, versterkt door een dwangsom. Toch zag zij daarvan af, omdat de moeder zou zijn aangesloten op het Aware alarmsysteem. De rechtbank vreesde dat zij dit alarmsysteem zou aanwenden om de omgangsregeling te frustreren.
In hoger beroep stelt het hof echter vast dat de moeder niet op het Aware alarmsysteem was aangesloten. Ook het hof stelt het belang van het kind bij een ongestoorde relatie met de niet-verzorgende ouder voorop, stelt vast dat er geen contra-indicaties zijn voor omgang tussen vader en dochter en constateert dat de weigering van de moeder niet berust op objectieve gegevens. In een tussenbeschikking oordeelt het hof dan ook dat op korte termijn een omgangsregeling moet worden vastgesteld die – onder begeleiding van het Omgangshuis – geleidelijk moet worden opgebouwd, een en ander onder oplegging van een dwangsom.
De moeder is na deze tussenbeschikking de totstandkoming van een omgangsregeling blijven frustreren. Zo heeft zij onder meer het Omgangshuis aansprakelijk gesteld voor de risico’s die omgang met de vader voor het kind zouden meebrengen. Het hof komt in zijn eindbeschikking tot de volgende slotsom:
“Hoezeer de omgang met de vader in het belang van de sociaal-emotionele ontwikkeling van het kind is, het hof heeft geen andere mogelijkheid dan om de bestreden beschikking te bekrachtigen. Het kind kent de vader immers niet, heeft geen band met hem en is derhalve niet aan hem gehecht. Begeleide omgang is door de houding van de moeder ook in hoger beroep niet op gang gekomen. Om de genoemde redenen is het evenmin in het belang van het kind haar hoofdverblijfplaats te wijzigen of het gezag over haar alleen aan de vader toe te kennen.”
Cassatie
In cassatie wordt op diverse gronden geklaagd over schending van art. 1:377a BW. In navolging van de bevindingen van A-G Langemeijer acht de Hoge Raad de klacht gegrond. De Hoge Raad stelt voorop (rov. 3.3) dat het kind en de niet met gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Dit volgt (voor het kind en de vader) uit art. 1:377a BW en art. 8 EVRM en (voor het kind in het bijzonder) uit art. 9 lid 3 IVRK en art. 24 lid 3 Handvest van de grondenrechten van de EU. Deze omgang kan door de rechter uitsluitend worden ontzegd op de limitatieve gronden van art. 1:377a lid 3 BW.
Als de met gezag belaste ouder niet meewerkt, staat de rechter “een groot aantal maatregelen” ter beschikking om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen die met het recht van het kind en de andere ouder op omgang met elkaar corresponderen (rov. 3.4). Dat de rechter hierin een vergaande verantwoordelijkheid heeft, blijkt duidelijk uit rov. 3.5:
“Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient hij op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen. Deze gehoudenheid berust op de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09).” [onderstreping toegevoegd].
De Hoge Raad somt vervolgens een aantal mogelijke maatregelen (zoals verwijzing naar mediation, een onderzoek door derden, een voorlopige omgangsregeling vaststellen) om vervolgens te benadrukken dat
“van de rechter temeer een actieve opstelling [kan] worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder – of zelfs geen – goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.”
Deze rechterlijke interventie is niet absoluut. Als afgedwongen omgang leidt tot een van de in art. 1:377a lid 3 BW opgenomen situaties (waarin – kort gezegd – omgang in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind), dan is dat een reden om de omgang te ontzeggen (rov. 3.6). Maar de Hoge Raad maakt wel duidelijk dat het enkele feit dat de met het gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang, niet zo’n omstandigheid is.
“[Dit] kan derhalve geen grond zijn om de andere ouder en het kind hun recht op omgang met elkaar te ontzeggen. Daarvoor is noodzakelijk dat de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.”
Na in rov. 3.7 nog op te merken dat de overwegingen ten aanzien van (de reikwijdte van) de rechterlijke verantwoordelijkheid bij de totstandkoming van een omgangsregeling niet alleen geldt in gevallen waarin eenhoofdig gezag bestaat, maar ook waarin gezamenlijk gezag bestaat, komt de Hoge Raad tot de slotsom dat de op art. 1:377a BW gebaseerde klachten slagen.
“Het hof, dat in zijn tussenbeschikking van oordeel was dat de weigering van de vrouw om mee te werken aan de totstandkoming van een omgangsregeling, niet door objectieve gegevens wordt ondersteund, en dit in zijn eindbeschikking heeft herhaald, heeft de man het recht op omgang immers ontzegd op de hiervoor in 3.2.9 vermelde gronden. Aldus heeft het hof miskend dat het niet tot dit oordeel had mogen komen alvorens ook zelf al het redelijkerwijs mogelijke te doen om te bewerkstelligen dat een omgangsregeling tot stand komt.”
Deze uitspraak benadrukt dus de verantwoordelijkheid die de rechter heeft in het kader van het bevorderen van een adequate omgangsregeling. Art. 8 EVRM legt in dit verband een inspanningsverplichting op de nationale autoriteiten, die in essentie slechts begrensd wordt door het belang van het kind. Een illustratie daarvan biedt ook HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4301, waarin het hof de niet-nakoming van een omgangsregeling door de moeder ten grondslag legde aan een verschuiving van het eenhoofdig gezag van de moeder naar de vader. Deze beslissing werd door de Hoge Raad in stand gelaten. Uit de vooropstelling van de Hoge Raad in rov. 3.6 van dat arrest blijkt ook de fundamentele rol van het belang van het kind:
“3.6 Niet-nakoming van een omgangsregeling levert niet zonder meer grond op voor een gezagswijziging op de voet van art. 1:251a BW. Daarvoor is slechts plaats indien hetzij (het onaanvaardbare risico bestaat dat) het kind als gevolg van die niet-nakoming klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, hetzij die gezagswijziging anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. De beslissing dat een zodanige gezagswijziging noodzakelijk is dient, vanwege het ingrijpende karakter daarvan, aan hoge motiveringseisen te voldoen.”
Een verschuiving van het gezag van de moeder naar de vader was in de hier besproken zaak niet aan de orde; de vader had om gezamenlijk gezag gevraagd. Voor gezamenlijk gezag is een voorwaarde dat de ouders met elkaar kunnen communiceren en tot beslissingen aangaande het kind kunnen komen (conclusie A-G Langemeijer, onder 2.17). De hierop betrekking hebbende klacht is worden met toepassing van art. 81 RO verworpen. Hetzelfde geldt voor de klacht met betrekking tot het oordeel dat voor de rechter geen taak was weggelegd in het kader van een ondertoezichtstelling.
